Cómo se expropia en un Estado de Derecho.

Dentro del vasto ámbito de normas que integran el derecho empresario, no existe probablemente institución jurídica más delicada, y susceptible de afectar derechos individuales, que la expropiación por causa de utilidad pública.

Prueba de ello es el cúmulo de debates y conflictos, domésticos e internacionales, que se ha generado con motivo de la presentación ante el Senado de la Nación de un proyecto de ley que propone expropiar el 51 % de las acciones de la empresa YPF S.A., de manos de la inversionista española Repsol-YPF, así como la intervención de aquella empresa por medio de un decreto de necesidad y urgencia.

El proyecto de ley:

Es lógica esa reacción, cuando desde 1853 nuestra Constitución Nacional establece que todos los habitantes de la Nación -nacionales o extranjeros- gozan del derecho de trabajar y ejercer toda industria lícita, de usar y disponer de su propiedad y de asociarse con fines útiles (arts. 14 y 20), y proclama además que "la propiedad es inviolable, y ningún habitante de la Nación puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley" (art. 17).

Podría pensarse que el poder expropiatorio, propio de todo Estado soberano, es una excepción a este último principio de la inviolabilidad de la propiedad privada, y a la regla de que toda afectación a la propiedad privada debe provenir de una sentencia dictada como consecuencia de un debido proceso legal.

Pero no es así.

Cuando el art. 17 de nuestra Ley Suprema expresa que "la expropiación por causa de utilidad pública, debe ser calificada por ley y previamente indemnizada", no está eximiendo al Estado expropiante del deber de recurrir a un juez y arribar a una sentencia expropiatoria como requisito ineludible para tomar posesión del bien expropiado.

Así surge claramente de la Ley General de Expropiaciones N° 21.499, que regula minuciosamente lo que en la materia llamamos el "debido proceso expropiatorio".

Dicha ley establece que, declarada la utilidad pública, y no existiendo avenimiento entre expropiante y expropiado respecto del valor del bien a expropiar, deberá efectuarse tasación por el Tribunal de Tasaciones de la Nación para el caso de bienes inmuebles, o por prueba pericial para el caso de bienes muebles (arts. 13 y 17).

Si aún así no hubiere avenimiento, el expropiante deberá promover la acción judicial de expropiación (art. 18), cuya sentencia fijará el valor de la indemnización (art. 20), pudiendo posteriormente el expropiante obtener la posesión de dichos bienes previa consignación judicial de la suma fijada por la sentencia (art. 25).

Es decir que, para que exista debido proceso expropiatorio, deben darse las siguientes etapas en forma consecutiva: calificación de utilidad pública por ley, fijación de indemnización justa, pago de dichas sumas, toma de posesión del bien.

Así es como el art. 29 expresa que "se entenderá que la expropiación ha quedado perfeccionada cuando se ha operado la transferencia del dominio al expropiante mediante sentencia firme, toma de posesión y pago de la indemnización".

Es que no puede haber toma de posesión sin el cumplimiento de todos los pasos anteriores. Ello sería lisa y llanamente un delito.

Porque en esta República, y según nuestra Constitución Nacional, ni el Poder Ejecutivo ni el Poder Legislativo pueden tomar la propiedad de manos de ningún habitante, sin previamente recurrir al Poder Judicial, y obtener de un juez una sentencia que así lo ordene.


El decreto de intervención:

Sin embargo, y coetáneamente a la presentación del proyecto de ley de expropiación, el Poder Ejecutivo emitió un decreto de necesidad y urgencia que dispuso la intervención temporaria de la empresa privada YPF S.A., haciendo uso de la fuerza pública a esos fines.

Contrariamente a lo que suele surgir de la lectura de los considerandos de todos los decretos, y con mayor intensidad aún en los de necesidad y urgencia, no se especifica en este instrumento jurídico en qué facultad legal sustenta su actuar el Poder Ejecutivo, ni en qué facultad constitucional podría sustentar su actuar el Poder Legislativo al momento de ratificar eventualmente dicha norma.

Dicha omisión tiene una razón obvia, y es que esa norma no está fundada en norma superior alguna: ni en una ley ni en la Constitución.

Aún cuando el Poder Legislativo la ratificase, no está el Congreso facultado por nuestra Constitución para intervenir empresa alguna sin previamente acudir al Poder Judicial y obtener de él una "sentencia fundada en ley" (art. 17, C.N.), ya que en nuestro ordenamiento ni el Ejecutivo ni el Legislativo tienen el poder de intervenir una empresa privada. Sólo existe en nuestro sistema la intervención judicial, según la regulan los códigos procedimentales.

Es cierto, como dijo la Presidenta en un discurso hace unos días, que la Constitución española autoriza la intervención de empresas mediante el dictado de una ley, cuando así lo exigiere el interés general (art. 128).

Es una facultad del órgano legislativo en esa monarquía parlamentaria.

Pero en nuestra república federal, la Constitución no acuerda al Legislativo esa facultad, y exige para tales fines una acción conjunta de los poderes Legislativo y Judicial: "sentencia fundada en ley" (art. 17, C.N.).

Por eso es que el decreto de intervención, aún cuando fuere ratificado por el Congreso, es inconstitucional, y se sale del cauce de legitimidad que nuestra Ley Fundamental otorga a toda norma dictada en su consecuencia, abandonando así el camino del Estado de Derecho, para entrar en el ámbito de los meros hechos. Dejando de ser conducta de iure, para constituirse en conducta de facto.


El tratado bilateral para la protección de inversiones:

Además se ha violado un pacto internacional con España.

Efectivamente, con fecha 3/10/1991, se firmó en Buenos Aires el "Acuerdo para la promoción y protección recíproca de inversiones entre la República Argentina y el Reino de España", que fuera ratificado por ley N° 24.118 del año 1992.

Dicho tratado establece que "cada Parte protegerá en su territorio las inversiones efectuadas, conforme a su legislación, o inversores de la otra Parte y no obstaculizará, mediante medidas injustificadas o discriminatorias, la gestión, el mantenimiento, la utilización, el disfrute, la extensión, la venta ni, en su caso, la liquidación de tales inversiones" (art. III, punto 1°).

También dispone que "cada Parte otorgará a los inversores de la otra Parte, con respecto a las inversiones realizadas en su territorio, la posibilidad de transferir libremente las rentas o ganancias" (art. VI°, punto 1°).

Y asimismo garantiza que "la nacionalización, expropiación, o cualquier otra medida de características o efectos similares que pueda ser adoptada por las autoridades de una Parte contra las inversiones de inversores de la otra Parte en su territorio, deberá aplicarse exclusivamente por causas de utilidad pública conforme a las disposiciones legales y en ningún caso deberá ser discriminatoria. La Parte que adoptara alguna de estas medidas pagará al inversor o a su derecho-habiente, sin demora injustificada, una indemnización adecuada, en moneda convertible" (art. 5°).

Como vemos, no es injustificada la preocupación de gran parte de la comunidad local e internacional, puesto que el Estado argentino ha violado diversas normas internas e internacionales.

Facultades y obligaciones de la AFIP durante las inspecciones.

Uno de los actos que más incertidumbre provoca en la relación de los contribuyentes con el Fisco es el referido a las inspecciones o fiscalizaciones, es decir, las actuaciones que la autoridad recaudadora lleva a cabo a los efectos de comprobar si los responsables tributarios observan adecuadamente las normas fiscales.

Conforme lo dispone el art. 35 de la Ley 11.683 de Procedimiento Tributario, la AFIP posee amplios poderes para verificar en cualquier momento -inclusive respecto de períodos fiscales en curso-, el cumplimiento que los obligados o responsables den a las leyes, reglamentos, resoluciones e instrucciones administrativas, fiscalizando la situación de cualquier responsable o presunto responsable.

Sin embargo, la carencia de normas específicas al respecto lleva en muchos casos a una criticable manipulación del procedimiento por parte de la AFIP, lo cual hace que en la práctica los confines de sus facultades -y los correlativos deberes de los contribuyentes- aparezcan desdibujados.

En ese sentido, es notoria la dificultad con que tropiezan los contribuyentes a la hora de descifrar bajo qué figura se les requieren datos de trascendencia fiscal y qué conducta pueden adoptar frente a ello, y sobre todo de qué manera los sujetos responsables de los distintos tributos que recauda la AFIP pueden ejercitar plenamente su derecho de defensa ab initio, en aquellos casos en que la autoridad recaudadora les requiere antecedentes y referencias concretas vinculadas con su actividad económica, sin hacerles conocer fehacientemente si se hallan o no bajo inspección, y el alcance con que se les exigen tales aportes.

El propio Tribunal Fiscal de la Nación ha reconocido que son innumerables las ocasiones en que el Fisco realiza requerimientos por cuestiones formales, confrontación de datos, verificación de documentación, etc., sin que impliquen el inicio de una inspección que pudiera culminar con una determinación de oficio de la obligación tributaria ("Paravati, Norberto s/ Recurso de Apelación ante el Tribunal Fiscal de la Nación", Sala C, 25/2/05).

Respecto de las inspecciones, puede decirse que se trata de controles que pueden estar circunscriptos a un concepto determinado o ser más profundos, llegando a controles integrales y abarcando varios impuestos, regímenes y períodos. Los mismos, generalmente, se realizan en el domicilio del contribuyente.

El procedimiento se inicia con la presentación de los agentes que efectuarán la inspección, quienes, luego de identificarse, comunicarán el inicio de las actuaciones, dejando constancia escrita de cuáles son los impuestos y períodos respecto de los cuales se relevará información.

La notificación del inicio de la inspección se debe llevar a cabo mediante la entrega de un formulario identificado como F. 8000, suscripto por los inspectores actuantes y el supervisor encargado, en el que se debe precisar el alcance de la misma en cuanto a los tributos y períodos a fiscalizar.

Desde ya, todo el trámite de la inspección debe quedar documentado, y las circunstancias del mismo definirán si finalmente existe o no ajuste por parte del Fisco, y en su caso, si éste ha sido conformado o no. De no conformarse el ajuste, el trámite se dar por concluido, y se habilita la apertura del procedimiento de determinación de oficio.

Si bien ni la ley 11.683 ni su decreto reglamentario obligan a la notificación de la orden de intervención con que se abre el proceso, existen instrucciones internas de la autoridad recaudadora que advierten y ordenan el procedimiento en tal sentido.

En muchos casos, dichas reglas no son cumplidas por los agentes del Fisco, y ello lo pone al inspeccionado en situación de tomar precauciones que le permitan llevar a cabo un firme ejercicio de su derecho de defensa, teniendo en cuenta que la desobediencia de la AFIP a las instrucciones internas del organismo y a las opiniones de su servicio jurídico pueden provocar la nulidad de lo actuado.
En lo que respecta a dichas opiniones, cabe citar dos dictámenes.

El primero es el Dictamen Nº 29/2000 de fecha 22/8/2000, por el cual la Dirección de Asesoría Legal del ente recaudador expuso que todo inicio de inspección, así como la ampliación o extensión de la misma, debe necesariamente ser notificado al responsable, y consignar en forma expresa el tributo y períodos al cual se refiere.

El segundo es el Dictamen Nº 29/2002 de fecha 15/5/2002, en el cual se expresa que "... para que se configure un inicio de inspección, es requisito sustancial que se haya notificado al responsable tal circunstancia de manera que no ofrezca dudas al mismo acerca de que se encuentra inspeccionado".

Recientemente, en la causa "Banca de Junín S.R.L. s/ Apelación ante el Tribunal Fiscal de la Nación" (Sala C, 31/8/11), en la cual el contribuyente había solicitado la nulidad de lo actuado en base a que, al notificarse el inicio de la fiscalización, no se determinaron los aspectos materiales (impuestos) y temporales (períodos) que comprendería el proceso, el órgano jurisdiccional dejó claramente sentado que tal acontecer genera una irregularidad en el procedimiento, que en el caso resultó ser palmaria.

Con el voto unánime de los tres vocales que conforman la Sala, el Tribunal hizo lugar a la nulidad solicitada por el contribuyente, con costas al Fisco.

Emanan de esa sentencia un conjunto de apreciaciones que vale la pena señalar:

1) La Instrucción General Nº 320/97, que regula el inicio y la finalización de inspecciones y su comunicación al contribuyente, fue dictada a los fines de mejorar la imagen del organismo en los procedimientos de fiscalización, y para asegurar el respeto a los derechos y garantías de los fiscalizados.

2) Mediante la mentada Instrucción, se ordenó a las distintas dependencias del organismo recaudador que el inicio de la fiscalización sea notificado al contribuyente en forma fehaciente mediante formulario, debiéndose entregar a éste el original y reservándose el duplicado para las actuaciones.

3) Dicho formulario debe contener la fecha en la que se dispone la fiscalización, la División Fiscalización Externa interviniente y la Región, Dirección y/o Sede a la que pertenecen los actuantes, debiendo ser suscripto por el Jefe de la División Fiscalización Externa actuante.

4) Debe informarse el nombre del inspector actuante y su supervisor, con sus números de legajo, como así también a qué división y región pertenecen, debiéndose detallar a renglón seguido las obligaciones y períodos objeto de verificación.

5) La orden de intervención posee como función primordial acotar el alcance de las facultades fiscales y otorgar certeza al contribuyente respecto de la información que debe brindar al ente fiscal.

6) El derecho de defensa del contribuyente comienza con la notificación fehaciente de la mentada orden de intervención. Ello pues, el contribuyente podrá hacer valer y ejercer sus derechos desde el nacimiento de lo que -muy probablemente será- el origen del procedimiento de determinación de oficio. Caso contrario y de no existir dicho acto y menos aún su notificación, los actos emitidos con posterioridad no producirán efectos jurídicos, solución ésta que se enraiza en la garantía del ejercicio del derecho de defensa del contribuyente.

7) El contribuyente debe ser informado de que, más allá de la verificación formal de la documentación, ésta se solicita porque se encuentra en proceso de inspección, y que puede culminar con el inicio del procedimiento de determinación de oficio.

En otro fallo del Tribunal Fiscal de la Nación, también se ha resuelto que, de no existir orden de intervención, no resulta suficiente el requerimiento de información cursado por el organismo fiscal, en la medida en que no se le informó al recurrente que la documentación le era solicitada porque se encontraba en proceso de inspección y que podría culminar con el procedimiento de determinación de oficio ("Paravati, Norberto J. s/ Apelación ante T.F.N.", Sala C, 25/02/2005).

También se ha resuleto que, si hay actuación del Fisco respecto de períodos posteriores a los consignados en la orden de intervención, esa extralimitación, al estar referida a períodos que no eran objeto del procedimiento, debe ser objetada, en tanto tal irregularidad podría llevar al contribuyente a una fiscalización constante, lo cual podría afectar su derecho de defensa por cuanto no sabría con exactitud por qué períodos fiscales estaría siendo investigado ("Osmiber S.R.L. s/ Apelación ante T.F.N.", Sala C, 20/02/2006).

Actividad empresarial sustentable.

La sustentabilidad empresarial ambiental procura compatibilizar el desarrollo económico con la preservación del medio ambiente, de manera que la actividad económica resulte amigable con el entorno natural.

Se trata de que el emprendimiento económico no genere efectos negativos sobre el medio o, en su caso, los factores de riesgo que irrogue la actividad sean reducidos al mínimo, disminuyendo así el pasivo ambiental.

En suma, este concepto comprende la adecuación de las actividades desempeñadas por empresas, industrias o establecimientos comerciales, a la normativa ambiental vigente, con el fin de evitar acciones que provoquen impacto ambiental negativo, y por ende den lugar a sanciones legales.

La legislación ambiental nacional y local es numerosa, dispersa y en ocasiones compleja. Esto hace dificultoso a los establecimientos comerciales o industriales encuadrar correctamente su situación jurídica y por ende adaptar su actividad a los requerimientos de la normativa legal actual.

En "Santos Berisso & Asociados", el marco de actuación profesional que ofrecemos comprende el asesoramiento legal en materia ambiental a particulares, empresas, establecimientos industriales y comerciales, servicios de auditoría legal ambiental, de actualización y monitoreo regulatorio, de diseño de programas de adecuación y cumplimiento de normas ambientales, así como de securitización en materia ambiental.

Representamos a nuestros clientes en procesos ambientales administrativos ante entes reguladores y agencias estatales, como son el Organismo Provincial para el Desarrollo Sustentable (OPDS) en la Provincia de Buenos Aires, la Agencia de Protección Ambiental en la Ciudad de Buenos Aires, y la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nación, así como también los representamos en procesos arbitrales y en sede judicial.