El día 30/4/2013 fue publicada la ley 26.854, que regula las medidas cautelares en las causas en las que es parte o interviene el Estado nacional o sus entes descentralizados.Sin entrar a juzgar la constitucionalidad de muchas de sus disposiciones, que han sido objeto de numerosas y serias críticas por parte de vastos sectores doctrinarios, haremos una descripción de sus principales aspectos procesales.
En materia de competencia, si bien la ley conserva las previsiones generales establecidas por el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (CPCCN) en su art. 196, agrega algunas cuestiones que vale la pena remarcar.
Al momento de resolver la medida cautelar solicitada, su art. 2º obliga al Juez a expedirse sobre su competencia.
Asimismo, la providencia cautelar dictada contra el Estado nacional y sus entes descentralizados por un juez o tribunal incompetente, sólo tendrá eficacia cuando se trate de sectores socialmente vulnerables, se encuentre comprometida la vida digna conforme la Convención Americana de Derechos Humanos, la salud, o un derecho de naturaleza alimentaria o ambiental. En tales casos, ordenada la medida, el juez deberá remitir inmediatamente las actuaciones al juez que considere competente, quien, una vez aceptada la competencia atribuida, deberá expedirse de oficio sobre el alcance y vigencia de la medida cautelar concedida, en un plazo que no podrá exceder los cinco días.
Las medidas cautelares solicitadas no podrán coincidir con el objeto de la demanda principal y, tal como establece el art. 204 del CPCCN, el juez o tribunal, para evitar perjuicios o gravámenes innecesarios al interés público, podrá disponer una medida precautoria distinta de la solicitada, o limitarla, teniendo en cuenta la naturaleza del derecho que se intentare proteger y el perjuicio que se procura evitar.
Se conserva la previsión dispuesta por el art. 195 del CPCCN, en tanto los jueces no podrán dictar ninguna medida cautelar que afecte, obstaculice, comprometa, distraiga de su destino o de cualquier forma perturbe los bienes o recursos propios del Estado, ni imponer a los funcionarios cargas personales pecuniarias.
La ley elimina el régimen de tramitación “inaudita parte” de las medidas cautelares (art. 198 del CPCCN), al disponer que el Juez, una vez recibida la demanda cautelar y previo a resolverla, deberá requerirle a la autoridad pública demandada (Estado Nacional o sus entes descentralizados) que produzca un informe dentro del plazo de cinco días, que podrá ser de tres días cuando la protección cautelar se solicitase en juicios sumarísimos y en los juicios de amparo, a los fines de dar cuenta del interés público comprometido por la medida solicitada.
En dicho informe, la demandada podrá expedirse acerca de las condiciones de admisibilidad y procedencia de la medida solicitada y podrá acompañar documentación. Se crea entonces, a partir de ahora, un nuevo régimen especial que supone una suerte de “contestación de demanda de medida cautelar” previo a que la misma sea resuelta, que sólo podrá ser soslayado por el Juez de la causa cuando circunstancias graves y objetivamente impostergables lo justificaran.
En ese caso, el Juez o Tribunal interviniente podrá dictar una medida "interina", cuya eficacia se extenderá hasta el momento de la presentación del informe o del vencimiento del plazo fijado para su producción. Esta medida "interina" parecer ser un nuevo tipo de medida cautelar, algo así como una medida precautoria dentro del proceso de sustanciación del pedido de medida cautelar.
Sólo las medidas cautelares solicitadas y en que se encuentre comprometida la vida digna conforme la Convención Americana de Derechos Humanos, la salud, un derecho de naturaleza alimentaria o ambiental, podrán ser resueltas sin el informe previo de la demandada.
La nueva ley le ordena al juez, en caso de otorgar una medida cautelar y bajo pena de nulidad, fijar un plazo razonable para su vigencia, que no podrá ser mayor a los seis meses en el marco de un proceso ordinario, y tres meses en los procesos sumarísimos y en los juicios de amparo. Esta previsión no será aplicable en los supuestos enumerados en el párrafo anterior.
Una vez vencido el plazo de vigencia expuesto, a petición de parte y previa valoración adecuada del interés público comprometido en el proceso, el tribunal podrá, fundadamente, prorrogar la medida por un plazo determinado no mayor de seis meses, siempre que ello resultare procesalmente indispensable.
Será de especial consideración para el otorgamiento de la prórroga la actitud dilatoria o de impulso procesal demostrada por la parte favorecida por la medida. Si se tratara de una medida cautelar dictada encontrándose pendiente el agotamiento de la vía administrativa previa, el límite de vigencia de la medida cautelar se extenderá hasta la notificación del acto administrativo que agotase la vía.
La ley conserva el carácter provisional de las medidas cautelares (art. 6º, similar al art. 202 del CPCCN), la posibilidad que las mismas puedan ser modificadas (art. 7º, análogo al art. 203 del CPCCN) previo traslado a la otra parte por el plazo de cinco días en el proceso ordinario y de tres días en el proceso sumarísimo y en los juicios de amparo, y la caducidad de pleno derecho si encontrándose agotada la vía administrativa no se interpusiere la demanda dentro de los diez días siguientes al de su traba (art. 8º, similar al art. 207 del CPCCN).
Siempre se exigirá caución real o personal, en tanto la caución juratoria sólo será de aplicación en las medidas cautelares decretadas contra actos u omisiones del Estado o de alguno de sus entes descentralizados en que se encuentre comprometida la vida digna conforme la Convención Americana de Derechos Humanos, la salud, o un derecho de naturaleza alimentaria o ambiental.
La ley se expide respecto de tres supuestos cautelares, fijándoles requisitos en particular:
1º) Para la suspensión de los efectos de un acto estatal, que concurran simultáneamente los siguientes requisitos:
a) Se acreditare sumariamente que el cumplimiento o la ejecución del acto o de la norma, ocasionará perjuicios graves de imposible reparación ulterior;
b) La verosimilitud del derecho invocado;
c) La verosimilitud de la ilegitimidad, por existir indicios serios y graves al respecto;
d) La no afectación del interés público;
e) Que la suspensión judicial de los efectos o de la norma no produzca efectos jurídicos o materiales irreversibles.
2º) Para las medidas cautelares cuyo objeto implique imponer la realización de una determinada conducta a la entidad pública demandada, sólo podrán ser dictadas siempre que se acredite la concurrencia conjunta de los siguientes requisitos:
a) Inobservancia clara e incontestable de un deber jurídico, concreto y específico, a cargo de la demandada;
b) Fuerte posibilidad de que exista el derecho del solicitante a una prestación o actuación positiva de la autoridad pública;
c) Se acreditare sumariamente que el incumplimiento del deber normativo a cargo de la demandada, ocasionará perjuicios graves de imposible reparación ulterior;
d) No afectación de un interés público;
e) Que la medida solicitada no tenga efectos jurídicos o materiales irreversibles.
Estos requisitos regirán para cualquier otra medida de naturaleza innovativa no prevista en la nueva ley.
3º) La medida de no innovar procederá cuando concurran simultáneamente los siguientes requisitos:
a) Se acreditare sumariamente que la ejecución de la conducta material que motiva la medida, ocasionará perjuicios graves de imposible reparación ulterior;
b) La verosimilitud del derecho invocado;
c) La verosimilitud de la ilegitimidad de una conducta material emanada de un órgano o ente estatal;
d) La no afectación de un interés público;
e) Que la medida solicitada no tenga efectos jurídicos o materiales irreversibles.
