La jueza de primera instancia había rechazado la demanda, argumentando que, si bien se trataba de un cajero automático que funciona introduciendo la tarjeta y luego quitándola, la demandante debía realizar una última acción, cual es el "cierre" de la operación, lo que no aconteció y, de tal modo, el factor determinante del daño fue la negligencia de la parte actora.
El criterio de los jueces de Cámara fue distinto.
Afirmaron que "como se trata de un contrato bancario, en el que la entidad financiera es proveedora del servicio, y la actora es persona física que utiliza tal servicio para su consumo o de su grupo familiar, es dable afirmar que se trata de una relación de consumo (Jabif, Hernán Matías – Patore, Augusto Omar, "Relación de consumo: los cajeros automáticos", DJ 2007-II-1037). Bajo ese prisma, el señor Fiscal de Cámara recuerda la opinión de Demetrio Alejandro Chamatropulos ("El deber de seguridad de los bancos y los daños derivados de la utilización de cajeros automáticos", RCyS 2010-IX-95), conforme la cual existe un deber de seguridad del banco para con su cliente.
"Es que, habiéndose sustituído el sistema de retiro de dinero por medio del cajero "humano" por el de los cajeros "automáticos", la entidad debe otorgar al cliente la misma seguridad que existe si la operación se hubiera hecho a través del primero. De tal modo, y existiendo una obligación de seguridad, que impone responsabilidad objetiva, corresponde a la demandada la prueba de la ruptura del nexo de causalidad, esto es, la "negligencia" que se le atribuye a la actora en la sentencia de primer grado.
"Las testimoniales rendidas dejan ver que es posible que el cajero solicite al cliente el cierre de la operación. Sin embargo la pericial rendida arroja un resultado totalmente distinto: el perito constituído en el lugar, constató que "luego de realizar la operación, el software del cajero automático cierra automáticamente la sesión del cliente" y "por la forma de operar que tienen estos cajeros, luego de realizar cualquier acción (extracción, consulta, etc.), el software cierra la sesión del cliente automáticamente.
"De lo dicho se sigue que si, al tiempo de la extracción de la actora, el cajero no finalizó automáticamente la sesión, permitiendo que se realizaran extracciones posteriores, es porque no funcionaba correctamente, cuestión esta última sólo imputable a quien ofrece el servicio, esto es, el banco.
Expresaron los jueces que "el cajero automático pertenece al Citibank, el cual es claramente responsable del daño acaecido, por ser titular del cajero que funcionó deficientemente. A ello se agrega que debiendo hacerlo (art. 37 de la ley 24.240, reformada por la ley 26.361), no adjuntó prueba que demuestre que fue la actora quien efectuó los retiros. Adviértase que el sistema debe contar con un sistema de videograbación que permita identificar a las personas que realizan las operaciones en cada uno de los cajeros (Comunicación A-2985 del Banco Central de la República Argentina)".
También consideraron responsable al Banco de la Provincia de Córdoba, "... pues no es correcto sostener su ajenidad por el solo hecho de que el cajero no le pertenezca... Si a través del mismo es posible realizar operaciones relativas a cuentas del Banco de Córdoba, es claro que esta entidad financiera debió precaverse de que los demás cajeros, aunque no pertenezcan a la mentada red, funcionen correctamente. Se trata de responder ante el aprovechamiento de un servicio prestado a través de un cajero de un tercero".
Por ello la Cámara hizo lugar al recurso, revocando la sentencia apelada y condenando a los bancos demandados a abonar a la actora las sumas faltantes de su cuenta bancaria y una suma representativa del daño moral que consideraron procedente.
Estas cuestiones son resueltas en el derecho comparado con una análoga orientación.
En España es criterio cada vez más extendido el que amplía la responsabilidad del banco en materia de prueba. Es decir, recae sobre el banco la prueba de las operaciones a través del cajero.
Así, una sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante del 18 de enero de 1993 (AC 1993/35) dispuso hacer recaer la carga de la prueba sobre el banco emisor, que es quien controla o debe controlar el funcionamiento de los cajeros, y quien tiene en sus manos el tratamiento de todos los datos.
Por su parte, una sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo del 27 de junio de 1992, llegó a la conclusión, aplicando la ley de defensa al consumidor española, de que es la entidad bancaria la responsable de los defectos, errores o averías causados por los mecanismos automáticos de que disponen sus clientes para realizar operaciones de ingreso o extracción, siempre que no se pruebe que tales defectos, errores o averías fueron provocados por éstos, de suerte que, en esas condiciones, incumbe al banco la prueba de la culpa, dolo o mala fe del cliente, nada de lo cual puede ser presumido.
Y si bien existe algún fallo de sentido contrario (Audiencia Provincial de Ciudad Real, del 20/5/93), este último ha sido fuertemente criticado, y la tendencia jurisprudencial más asentada es, según lo destaca la doctrina especializada, exigir responsabilidad al banco, que cada día necesita invertir más en dar mayor seguridad a los sistemas, pues también las posibilidades de fraude avanzan con los progresos tecnológicos y se hacen más sofisticadas.
La misma doctrina especializada recuerda que el Servicio de Reclamaciones del Banco de España ha resuelto que la "responsabilidad objetiva por fallas del sistema, debe ser asumida por quien lo implanta y no por quien lo utiliza" (Nieto Carol, U., "Contratos bancarios y parabancarios", Editorial Lex Nova, Valladolid, 1998, págs. 883/884; Sequeira, A., Gadea, E. y Sacristán, F., "La contratación bancaria", Ed. Dykinson, Madrid, 2007, págs. 472/473).
El recordado fallo de la Audiencia Provincial de Oviedo del 27 de junio de 1992 ha sido difundido y comentado entre nosotros por un destacado autor nacional, que señala que sus conclusiones, especialmente en punto a la carga probatoria que pesa sobre la entidad bancaria, son perfectamente aplicables en el marco de la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor (Vázquez Ferreyra, R., "Cajeros automáticos y defensa del consumidor", JA 1997-I-791).
En los términos indicados, el banco debe responder frente al titular por la no ejecución o ejecución incorrecta de operaciones, incluso cuando la operación se inicie a través de mecanismos electrónicos que no están bajo el control directo y exclusivo del emisor, es decir, incluso cuando el cajero sea de otro banco, pero asociado al sistema (Cám. Nac. en lo Comercial, Sala D, "Zappettini, Raúl M. c/ Banelco S.A.", 11-8-2009, Actualidad Jurídica N° 177, y nota al mismo fallo de Moeremans, Daniel E., "Responsabilidad contractual por daños producidos en la utilización de cajeros automáticos").
No hay comentarios:
Publicar un comentario