Cómo se expropia en un Estado de Derecho.

Dentro del vasto ámbito de normas que integran el derecho empresario, no existe probablemente institución jurídica más delicada, y susceptible de afectar derechos individuales, que la expropiación por causa de utilidad pública.

Prueba de ello es el cúmulo de debates y conflictos, domésticos e internacionales, que se ha generado con motivo de la presentación ante el Senado de la Nación de un proyecto de ley que propone expropiar el 51 % de las acciones de la empresa YPF S.A., de manos de la inversionista española Repsol-YPF, así como la intervención de aquella empresa por medio de un decreto de necesidad y urgencia.

El proyecto de ley:

Es lógica esa reacción, cuando desde 1853 nuestra Constitución Nacional establece que todos los habitantes de la Nación -nacionales o extranjeros- gozan del derecho de trabajar y ejercer toda industria lícita, de usar y disponer de su propiedad y de asociarse con fines útiles (arts. 14 y 20), y proclama además que "la propiedad es inviolable, y ningún habitante de la Nación puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley" (art. 17).

Podría pensarse que el poder expropiatorio, propio de todo Estado soberano, es una excepción a este último principio de la inviolabilidad de la propiedad privada, y a la regla de que toda afectación a la propiedad privada debe provenir de una sentencia dictada como consecuencia de un debido proceso legal.

Pero no es así.

Cuando el art. 17 de nuestra Ley Suprema expresa que "la expropiación por causa de utilidad pública, debe ser calificada por ley y previamente indemnizada", no está eximiendo al Estado expropiante del deber de recurrir a un juez y arribar a una sentencia expropiatoria como requisito ineludible para tomar posesión del bien expropiado.

Así surge claramente de la Ley General de Expropiaciones N° 21.499, que regula minuciosamente lo que en la materia llamamos el "debido proceso expropiatorio".

Dicha ley establece que, declarada la utilidad pública, y no existiendo avenimiento entre expropiante y expropiado respecto del valor del bien a expropiar, deberá efectuarse tasación por el Tribunal de Tasaciones de la Nación para el caso de bienes inmuebles, o por prueba pericial para el caso de bienes muebles (arts. 13 y 17).

Si aún así no hubiere avenimiento, el expropiante deberá promover la acción judicial de expropiación (art. 18), cuya sentencia fijará el valor de la indemnización (art. 20), pudiendo posteriormente el expropiante obtener la posesión de dichos bienes previa consignación judicial de la suma fijada por la sentencia (art. 25).

Es decir que, para que exista debido proceso expropiatorio, deben darse las siguientes etapas en forma consecutiva: calificación de utilidad pública por ley, fijación de indemnización justa, pago de dichas sumas, toma de posesión del bien.

Así es como el art. 29 expresa que "se entenderá que la expropiación ha quedado perfeccionada cuando se ha operado la transferencia del dominio al expropiante mediante sentencia firme, toma de posesión y pago de la indemnización".

Es que no puede haber toma de posesión sin el cumplimiento de todos los pasos anteriores. Ello sería lisa y llanamente un delito.

Porque en esta República, y según nuestra Constitución Nacional, ni el Poder Ejecutivo ni el Poder Legislativo pueden tomar la propiedad de manos de ningún habitante, sin previamente recurrir al Poder Judicial, y obtener de un juez una sentencia que así lo ordene.


El decreto de intervención:

Sin embargo, y coetáneamente a la presentación del proyecto de ley de expropiación, el Poder Ejecutivo emitió un decreto de necesidad y urgencia que dispuso la intervención temporaria de la empresa privada YPF S.A., haciendo uso de la fuerza pública a esos fines.

Contrariamente a lo que suele surgir de la lectura de los considerandos de todos los decretos, y con mayor intensidad aún en los de necesidad y urgencia, no se especifica en este instrumento jurídico en qué facultad legal sustenta su actuar el Poder Ejecutivo, ni en qué facultad constitucional podría sustentar su actuar el Poder Legislativo al momento de ratificar eventualmente dicha norma.

Dicha omisión tiene una razón obvia, y es que esa norma no está fundada en norma superior alguna: ni en una ley ni en la Constitución.

Aún cuando el Poder Legislativo la ratificase, no está el Congreso facultado por nuestra Constitución para intervenir empresa alguna sin previamente acudir al Poder Judicial y obtener de él una "sentencia fundada en ley" (art. 17, C.N.), ya que en nuestro ordenamiento ni el Ejecutivo ni el Legislativo tienen el poder de intervenir una empresa privada. Sólo existe en nuestro sistema la intervención judicial, según la regulan los códigos procedimentales.

Es cierto, como dijo la Presidenta en un discurso hace unos días, que la Constitución española autoriza la intervención de empresas mediante el dictado de una ley, cuando así lo exigiere el interés general (art. 128).

Es una facultad del órgano legislativo en esa monarquía parlamentaria.

Pero en nuestra república federal, la Constitución no acuerda al Legislativo esa facultad, y exige para tales fines una acción conjunta de los poderes Legislativo y Judicial: "sentencia fundada en ley" (art. 17, C.N.).

Por eso es que el decreto de intervención, aún cuando fuere ratificado por el Congreso, es inconstitucional, y se sale del cauce de legitimidad que nuestra Ley Fundamental otorga a toda norma dictada en su consecuencia, abandonando así el camino del Estado de Derecho, para entrar en el ámbito de los meros hechos. Dejando de ser conducta de iure, para constituirse en conducta de facto.


El tratado bilateral para la protección de inversiones:

Además se ha violado un pacto internacional con España.

Efectivamente, con fecha 3/10/1991, se firmó en Buenos Aires el "Acuerdo para la promoción y protección recíproca de inversiones entre la República Argentina y el Reino de España", que fuera ratificado por ley N° 24.118 del año 1992.

Dicho tratado establece que "cada Parte protegerá en su territorio las inversiones efectuadas, conforme a su legislación, o inversores de la otra Parte y no obstaculizará, mediante medidas injustificadas o discriminatorias, la gestión, el mantenimiento, la utilización, el disfrute, la extensión, la venta ni, en su caso, la liquidación de tales inversiones" (art. III, punto 1°).

También dispone que "cada Parte otorgará a los inversores de la otra Parte, con respecto a las inversiones realizadas en su territorio, la posibilidad de transferir libremente las rentas o ganancias" (art. VI°, punto 1°).

Y asimismo garantiza que "la nacionalización, expropiación, o cualquier otra medida de características o efectos similares que pueda ser adoptada por las autoridades de una Parte contra las inversiones de inversores de la otra Parte en su territorio, deberá aplicarse exclusivamente por causas de utilidad pública conforme a las disposiciones legales y en ningún caso deberá ser discriminatoria. La Parte que adoptara alguna de estas medidas pagará al inversor o a su derecho-habiente, sin demora injustificada, una indemnización adecuada, en moneda convertible" (art. 5°).

Como vemos, no es injustificada la preocupación de gran parte de la comunidad local e internacional, puesto que el Estado argentino ha violado diversas normas internas e internacionales.