Facultades y obligaciones de la AFIP durante las inspecciones.

Uno de los actos que más incertidumbre provoca en la relación de los contribuyentes con el Fisco es el referido a las inspecciones o fiscalizaciones, es decir, las actuaciones que la autoridad recaudadora lleva a cabo a los efectos de comprobar si los responsables tributarios observan adecuadamente las normas fiscales.

Conforme lo dispone el art. 35 de la Ley 11.683 de Procedimiento Tributario, la AFIP posee amplios poderes para verificar en cualquier momento -inclusive respecto de períodos fiscales en curso-, el cumplimiento que los obligados o responsables den a las leyes, reglamentos, resoluciones e instrucciones administrativas, fiscalizando la situación de cualquier responsable o presunto responsable.

Sin embargo, la carencia de normas específicas al respecto lleva en muchos casos a una criticable manipulación del procedimiento por parte de la AFIP, lo cual hace que en la práctica los confines de sus facultades -y los correlativos deberes de los contribuyentes- aparezcan desdibujados.

En ese sentido, es notoria la dificultad con que tropiezan los contribuyentes a la hora de descifrar bajo qué figura se les requieren datos de trascendencia fiscal y qué conducta pueden adoptar frente a ello, y sobre todo de qué manera los sujetos responsables de los distintos tributos que recauda la AFIP pueden ejercitar plenamente su derecho de defensa ab initio, en aquellos casos en que la autoridad recaudadora les requiere antecedentes y referencias concretas vinculadas con su actividad económica, sin hacerles conocer fehacientemente si se hallan o no bajo inspección, y el alcance con que se les exigen tales aportes.

El propio Tribunal Fiscal de la Nación ha reconocido que son innumerables las ocasiones en que el Fisco realiza requerimientos por cuestiones formales, confrontación de datos, verificación de documentación, etc., sin que impliquen el inicio de una inspección que pudiera culminar con una determinación de oficio de la obligación tributaria ("Paravati, Norberto s/ Recurso de Apelación ante el Tribunal Fiscal de la Nación", Sala C, 25/2/05).

Respecto de las inspecciones, puede decirse que se trata de controles que pueden estar circunscriptos a un concepto determinado o ser más profundos, llegando a controles integrales y abarcando varios impuestos, regímenes y períodos. Los mismos, generalmente, se realizan en el domicilio del contribuyente.

El procedimiento se inicia con la presentación de los agentes que efectuarán la inspección, quienes, luego de identificarse, comunicarán el inicio de las actuaciones, dejando constancia escrita de cuáles son los impuestos y períodos respecto de los cuales se relevará información.

La notificación del inicio de la inspección se debe llevar a cabo mediante la entrega de un formulario identificado como F. 8000, suscripto por los inspectores actuantes y el supervisor encargado, en el que se debe precisar el alcance de la misma en cuanto a los tributos y períodos a fiscalizar.

Desde ya, todo el trámite de la inspección debe quedar documentado, y las circunstancias del mismo definirán si finalmente existe o no ajuste por parte del Fisco, y en su caso, si éste ha sido conformado o no. De no conformarse el ajuste, el trámite se dar por concluido, y se habilita la apertura del procedimiento de determinación de oficio.

Si bien ni la ley 11.683 ni su decreto reglamentario obligan a la notificación de la orden de intervención con que se abre el proceso, existen instrucciones internas de la autoridad recaudadora que advierten y ordenan el procedimiento en tal sentido.

En muchos casos, dichas reglas no son cumplidas por los agentes del Fisco, y ello lo pone al inspeccionado en situación de tomar precauciones que le permitan llevar a cabo un firme ejercicio de su derecho de defensa, teniendo en cuenta que la desobediencia de la AFIP a las instrucciones internas del organismo y a las opiniones de su servicio jurídico pueden provocar la nulidad de lo actuado.
En lo que respecta a dichas opiniones, cabe citar dos dictámenes.

El primero es el Dictamen Nº 29/2000 de fecha 22/8/2000, por el cual la Dirección de Asesoría Legal del ente recaudador expuso que todo inicio de inspección, así como la ampliación o extensión de la misma, debe necesariamente ser notificado al responsable, y consignar en forma expresa el tributo y períodos al cual se refiere.

El segundo es el Dictamen Nº 29/2002 de fecha 15/5/2002, en el cual se expresa que "... para que se configure un inicio de inspección, es requisito sustancial que se haya notificado al responsable tal circunstancia de manera que no ofrezca dudas al mismo acerca de que se encuentra inspeccionado".

Recientemente, en la causa "Banca de Junín S.R.L. s/ Apelación ante el Tribunal Fiscal de la Nación" (Sala C, 31/8/11), en la cual el contribuyente había solicitado la nulidad de lo actuado en base a que, al notificarse el inicio de la fiscalización, no se determinaron los aspectos materiales (impuestos) y temporales (períodos) que comprendería el proceso, el órgano jurisdiccional dejó claramente sentado que tal acontecer genera una irregularidad en el procedimiento, que en el caso resultó ser palmaria.

Con el voto unánime de los tres vocales que conforman la Sala, el Tribunal hizo lugar a la nulidad solicitada por el contribuyente, con costas al Fisco.

Emanan de esa sentencia un conjunto de apreciaciones que vale la pena señalar:

1) La Instrucción General Nº 320/97, que regula el inicio y la finalización de inspecciones y su comunicación al contribuyente, fue dictada a los fines de mejorar la imagen del organismo en los procedimientos de fiscalización, y para asegurar el respeto a los derechos y garantías de los fiscalizados.

2) Mediante la mentada Instrucción, se ordenó a las distintas dependencias del organismo recaudador que el inicio de la fiscalización sea notificado al contribuyente en forma fehaciente mediante formulario, debiéndose entregar a éste el original y reservándose el duplicado para las actuaciones.

3) Dicho formulario debe contener la fecha en la que se dispone la fiscalización, la División Fiscalización Externa interviniente y la Región, Dirección y/o Sede a la que pertenecen los actuantes, debiendo ser suscripto por el Jefe de la División Fiscalización Externa actuante.

4) Debe informarse el nombre del inspector actuante y su supervisor, con sus números de legajo, como así también a qué división y región pertenecen, debiéndose detallar a renglón seguido las obligaciones y períodos objeto de verificación.

5) La orden de intervención posee como función primordial acotar el alcance de las facultades fiscales y otorgar certeza al contribuyente respecto de la información que debe brindar al ente fiscal.

6) El derecho de defensa del contribuyente comienza con la notificación fehaciente de la mentada orden de intervención. Ello pues, el contribuyente podrá hacer valer y ejercer sus derechos desde el nacimiento de lo que -muy probablemente será- el origen del procedimiento de determinación de oficio. Caso contrario y de no existir dicho acto y menos aún su notificación, los actos emitidos con posterioridad no producirán efectos jurídicos, solución ésta que se enraiza en la garantía del ejercicio del derecho de defensa del contribuyente.

7) El contribuyente debe ser informado de que, más allá de la verificación formal de la documentación, ésta se solicita porque se encuentra en proceso de inspección, y que puede culminar con el inicio del procedimiento de determinación de oficio.

En otro fallo del Tribunal Fiscal de la Nación, también se ha resuelto que, de no existir orden de intervención, no resulta suficiente el requerimiento de información cursado por el organismo fiscal, en la medida en que no se le informó al recurrente que la documentación le era solicitada porque se encontraba en proceso de inspección y que podría culminar con el procedimiento de determinación de oficio ("Paravati, Norberto J. s/ Apelación ante T.F.N.", Sala C, 25/02/2005).

También se ha resuleto que, si hay actuación del Fisco respecto de períodos posteriores a los consignados en la orden de intervención, esa extralimitación, al estar referida a períodos que no eran objeto del procedimiento, debe ser objetada, en tanto tal irregularidad podría llevar al contribuyente a una fiscalización constante, lo cual podría afectar su derecho de defensa por cuanto no sabría con exactitud por qué períodos fiscales estaría siendo investigado ("Osmiber S.R.L. s/ Apelación ante T.F.N.", Sala C, 20/02/2006).

Actividad empresarial sustentable.

La sustentabilidad empresarial ambiental procura compatibilizar el desarrollo económico con la preservación del medio ambiente, de manera que la actividad económica resulte amigable con el entorno natural.

Se trata de que el emprendimiento económico no genere efectos negativos sobre el medio o, en su caso, los factores de riesgo que irrogue la actividad sean reducidos al mínimo, disminuyendo así el pasivo ambiental.

En suma, este concepto comprende la adecuación de las actividades desempeñadas por empresas, industrias o establecimientos comerciales, a la normativa ambiental vigente, con el fin de evitar acciones que provoquen impacto ambiental negativo, y por ende den lugar a sanciones legales.

La legislación ambiental nacional y local es numerosa, dispersa y en ocasiones compleja. Esto hace dificultoso a los establecimientos comerciales o industriales encuadrar correctamente su situación jurídica y por ende adaptar su actividad a los requerimientos de la normativa legal actual.

En "Santos Berisso & Asociados", el marco de actuación profesional que ofrecemos comprende el asesoramiento legal en materia ambiental a particulares, empresas, establecimientos industriales y comerciales, servicios de auditoría legal ambiental, de actualización y monitoreo regulatorio, de diseño de programas de adecuación y cumplimiento de normas ambientales, así como de securitización en materia ambiental.

Representamos a nuestros clientes en procesos ambientales administrativos ante entes reguladores y agencias estatales, como son el Organismo Provincial para el Desarrollo Sustentable (OPDS) en la Provincia de Buenos Aires, la Agencia de Protección Ambiental en la Ciudad de Buenos Aires, y la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nación, así como también los representamos en procesos arbitrales y en sede judicial.

Principales reformas a la Ley Penal Tributaria.

Las modificaciones a la Ley Penal Tributaria, aprobadas por el Congreso de la Nación en las maratónicas sesiones del pasado mes de diciembre, y promulgadas como ley 26.735, no modifican en esencia los tipos penales ya existentes, ni aumentan sus penas.

La mayor severidad del nuevo régimen viene dada sustancialmente por la ampliación del ámbito material de aplicación de la ley penal, por la tipificación de una nueva forma de evasión agravada y de otro delito referido a los controladores fiscales, por las nuevas penas aplicables a las personas jurídicas, y por la limitación de las vías de escape del proceso que ofrecía el sistema anterior.

Como se sabe, hasta ahora sólo se castigaba penalmente la evasión de los tributos nacionales. A partir de esta reforma, también serán reprimidas penalmente las maniobras tendientes a evitar el pago de los tributos provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. En el nuevo texto legal, la evasión de estos diferentes tributos se castiga por igual, sin hacer distinción alguna en orden al monto al perjuicio fiscal causado, que en todos los casos debe alcanzar la suma de $ 400.000

En relación a las nuevas figuras penales, cabe destacar la tipificación de otra forma de evasión agravada, consistente en la utilización en todo o en parte de facturas o documentos análogos, ideológica o materialmente falsos, vulgarmente conocidas como "facturas truchas".

Se penaliza también la modificación o adulteración de los sistemas informáticos o equipos electrónicos suministrados u homologados por el Fisco. En la ley anterior, sólo se penaba la adulteración de esos mecanismos de control y registro cuando ellos pertenecían al Fisco, escapando del tipo penal la adulteración de los que eran propiedad de los contribuyentes. De esta manera se incrimina una maniobra bastante frecuente que, por defecto de redacción de la ley anterior, quedaba al margen de la represión penal.

El marco de mayor severidad incluye también la eliminación de la llamada "bala de plata", en virtud de la cual los imputados de evasión simple podían, según la ley anterior, extinguir la acción penal, pagando incondicionalmente lo que el Fisco reclamaba, aún cuando hubiere tenido inicio el proceso penal. En cambio, en la nueva ley sólo se otorga dicho beneficio a los que regularicen su situación en forma espontánea. Para que se dé esta condición y opere la exención de responsabilidad prevista, la norma requiere que la presentación de la regularización no se produzca a raíz de una inspección iniciada, observación de parte de la repartición fiscalizadora o denuncia presentada, que se vincule directa o indirectamente con el contribuyente. De esta forma, la regla hermenéutica incluida en el texto legal tiende evitar la diversidad de interpretaciones que se dieron anteriormente respecto del requisito de "espontaneidad.

Las vías de escape del proceso se terminan cerrando con la modificación al art. 76 bis del Código Penal, excluyendo a los evasores de los beneficios del instituto de la suspensión del juicio a prueba (probation) contemplado en aquella norma, que hasta ahora les permitía suspender el proceso penal, obligándose el imputado a realizar tareas comunitarias no remuneradas por un período determinado.

La reforma también introdujo penas para las personas jurídicas que hubieren intervenido en una maniobra evasiva. Dichas sanciones van desde una multa que en su máximo puede alcanzar a diez veces la deuda verificada, la suspensión de beneficios estatales y de la actividad total o parcial de la empresa por un término que no podrá superar los cinco años, hasta la sanción más grave, que quita la personería al ente ideal.

También se actualizaron los montos de las obligaciones adeudadas que se requieren para que la maniobra ilícita pueda considerarse y penarse como evasión, llevándola al cuádruplo de los guarismos establecidos en la ley reformada. Así, dicho monto pasa de los cien mil pesos previstos anteriormente para la evasión simple, a la cifra de cuatrocientos mil pesos fijada en el nuevo texto legal, y de un millón a cuatro millones para la evasión agravada.

Como consecuencia de dicha actualización, inmerso en un sistema de mayor severidad, en los pliegues de este nuevo traje a rayas para los evasores se esconde otra verdadera amnistía para los que ya han delinquido. Es que, por aplicación del principio constitucional que ordena aplicar la ley penal más benigna, todos los contribuyentes que durante la vigencia de la anterior Ley Penal Tributaria hubieren defraudado al Fisco nacional por sumas que no alcancen el monto de cuatrocientos mil pesos fijado por la reforma como límite mínimo para la punición de la evasión, quedarán ahora exentos de toda persecución penal.

Sanción a concesionaria por incumplimiento de plazos y condiciones de entrega de un vehículo.

En sentencia del 7/12/2011, la Sala IIIª de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo ratificó la multa impuesta a una concesionaria automotirz ante el incumplimiento en los plazos y condiciones de entrega de un vehículo.

En la causa “Espasa S.A. c/ D.N.C.I. - Disp. 556/10" (Expte SOI 240.338/08), la Dirección Nacional de Comercio Interior había impuesto a la razón social Espasa S.A. la sanción de multa por la suma de $ 50.000.-, por infracción al art. 10 inc. c) del decreto 1798/94, reglamentario de la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor, por no respetar los plazos y condiciones de entrega de un vehículo.

La causa fue iniciada por denuncia presentada por el comprador ante la Dirección de Defensa del Consumidor, quien manifestó que con fecha 22/4/2008 concurrió a dicha concesionaria a los efectos de adquirir un automóvil Audi, con ciertas características específicas.


Días después, y luego de abonar las sumas establecidas en el contrato, regresó a la concesionaria para firmar la documentación correspondiente y retirar el vehículo, y allí le informaron que no tenían en su poder el automóvil pactado.

Le ofrecieron un auto similar pero con distintas características, le prometieron la entrega dentro del plazo acordado originariamente, pero se negaron a plasmar dicho plazo por escrito, motivo por el cual el comprador decidió terminar con las negociaciones.

Al ratificar la sanción impuesta, los jueces explicaron que “el tema a decidir se circunscribe a resolver si hubo o no incumplimiento del plazo de entrega del automóvil por parte de Espasa S.A.”.

En ese sentido, señalaron que “de las constancias de la causa surge que en la propuesta de compra del automóvil elegido por el Sr. Fonseca del 30/4/2008, el vendedor de la concesionaria escribió de su puño y letra en el renglón que dice "entrega programada: fines de mayo", mientras que “al respecto, el art. 10, inc. c) del decreto 1798/94 establece que el incumplimiento del plazo y las condiciones de entrega, será pasible de las sanciones del art. 47 de la ley 24.240”, y que “el infractor podrá eximirse de la aplicación de sanciones cuando medie acuerdo conciliatorio entre las partes”.

Los camaristas remarcaron que “de acuerdo a las constancias de autos, lo cierto es que cuando la denunciada vio que no podía cumplir con la entrega del auto adquirido por el Sr. Fonseca, le ofreció otro similar, pero tampoco pudo fijar un plazo para su entrega, circunstancia que implica un reconocimiento de su parte respecto del incumplimiento incurrido”.

Concluyeron que “lo que sanciona la Ley de Defensa del Consumidor es la omisión o incumplimiento de los deberes u obligaciones a cargo de los prestadores de bienes y servicios, que fueron impuestos como forma de equilibrar la relación prestatario-consumidor”, ya que “se trata de infracciones formales donde la verificación de tales hechos hacer nacer por sí sola la responsabilidad del infractor... y no se requiere daño concreto, sino simplemente el incumplimiento de lo prescripto por la ley”.

La herramienta más útil en la construcción: el fideicomiso inmobiliario.

Nuestro país se encuentra viviendo un boom constructivo similar al que se vivió a finales de los años 70 y posteriormente a finales de los 90. A diferencia de aquellos momentos, hoy los desarrolladores de inversiones inmobiliarias cuentan con una nueva herramienta jurídica que ofrece mayor seguridad, garantías y transparencia en el manejo de los fondos y la administración del proyecto.

Nos referimos al fideicomiso, un instrumento jurídico potente y versátil, que se adapta eficazmente al desarrollo, administración y venta de proyectos inmobiliarios.

Tradicionalmente, los desarrolladores inmobiliarios acudían a la sociedad anónima como vehículo para canalizar las inversiones y la administración del desarrollo. Si bien éste era un vehículo que permitía alcanzar el fin buscado, no era la herramienta ideal, ya que no estaba ideada específicamente para la administración de inversiones en un horizonte temporal de corto o mediano plazo, donde además confluyen intereses y riesgos diversos. Todo lo cual se puede ahora armonizar y adaptar a través de una figura jurídica acorde al desarrollo de inversiones, como es el fideicomiso.

En lo esencial, este contrato consiste en la transmisión de activos a un patrimonio independiente y autónomo (el fideicomiso) que será administrado por un fiduciario en beneficio de una o más personas físicas o jurídicas (los beneficiarios).

Es importante destacar que el patrimonio del fideicomiso reúne la condición de patrimonio de afectación, figura establecida por nuestro ordenamiento para los fondos de inversión, que posibilita que ese patrimonio quede de algún modo encapsulado y a salvaguarda de cualquier acreedor personal, tanto los acreedores de los titulares originarios de los activos, como los acreedores personales del fiduciario o administrador del fideicomiso.

Las ventajas que otorga el fideicomiso han hecho que sea la figura más aplicada en la práctica internacional para el desarrollo de inversiones inmobiliarias.

En la Argentina, por ejemplo, donde el instrumento cuenta ya con algo más de 15 años de uso, canaliza más del 80 % de las inversiones en desarrollos inmobiliarios.

El auge del fideicomiso tiene su explicación, justamente, en las ventajas significativas de este instituto, en particular, en lo que se refiere al patrimonio de afectación referido anteriormente, que permite poner a salvo al negocio de los riesgos ajenos al mismo.

Sumado a esto, las ventajas más considerables se encuentran en la adaptabilidad de los intereses de todos los participantes, sean inversores, constructores, comercializadores e inclusive promitentes compradores, la seguridad jurídica, la transparencia en la administración, y también el acceso al crédito.

El fideicomiso no sólo logra gestionar eficazmente los fondos comprometidos por los inversores, sino también permite la buena y eficiente administración por parte de los constructores, y además otorga garantías y certezas a los adquirentes de los inmuebles, sobre todo respecto del contagio de otros riesgos que los inversores o constructores puedan tener en otros desarrollos similares.

El fideicomiso financiero cuenta con dos modalidades: la privada y la pública.

En el fideicomiso privado, los títulos de participación son distribuidos entre inversores privados que se acercan al desarrollo en forma particular, mientras que en el fideicomiso público se obtienen los fondos mediante una emisión de oferta pública donde los títulos se colocan generalmente a inversores institucionales (bancos, administradoras de fondos, bolsas de valores, etc.).

Se abre entonces una importante y nueva opción para los desarrolladores, acudir a los mercados formales para la obtención de fondos para las medianas y grandes obras. Los inversores institucionales generalmente se autoimponen algunos límites mínimos para participar en este tipo de inversiones, pero en general las grandes obras son elegibles para este tipo de fideicomisos.

Novedoso fallo sobre los derechos del deudor de tarjetas de crédito.

La Sala 1ª de la Cámara Civil y Comercial de Mendoza, en los autos "HSBC Bank Argentina c/ Bertolati, Ana María y otros s/ Cobro de pesos", rechazó la demanda promovida contra un supuesto deudor de una tarjeta de crédito comercializada por el banco HSBC.

Dicha entidad demandó conjuntamente a tres personas, supuestos contratantes de la tarjeta de crédito. Uno de los accionados opuso una excepción de falta de legitimación pasiva y negó la autenticidad de la firma que se le atribuía en una solicitud de adicional de la tarjeta.

El juez de grado rechazó la excepción planteada y condenó a los tres codemandados a pagar casi $ 30.000.-, más intereses.

Entonces el accionado que había alegado la falta de legitimación pasiva, apeló la sentencia e insistió en la falsedad de la firma que se le atribuía y en la falta de prueba sobre su autenticidad.

En su sentencia, y al revocar en ese aspecto el decisorio de primera instancia, la Cámara indicó que "tratándose de un juicio ordinario donde se reclama el saldo de una tarjeta de crédito, en el que sólo se acompaña un instrumento privado, la carga de la prueba de la autenticidad pesa sobre quien invoca el hecho constitutivo de la demanda, o sea, la existencia del contrato".

En consecuencia, "poner sobre el demandado la pesada carga de la prueba de la falsedad, importa debilitar en demasía la diferencia entre instrumentos públicos y privados, aplicando a documentos que no circulan, principios propios de instrumentos que tienen otra misión en el mercado".

"Si conforme el art. 3º de la Ley 24.240, en caso de duda se estará siempre a la interpretación más favorable para el consumidor, y el art. 37 tiene por no convenidas las cláusulas que contengan cualquier precepto que imponga la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, parece poco coherente sostener que la pericia caligráfica debe estar a cargo del usuario adherente del servicio de tarjeta de crédito".

Además, aclaró que "aún cuando se admitiera la validez de la firma del demandado en la solicitud, no resulta responsable por el monto adeudado, ya que no se han cumplido los requisitos dispuestos por la Ley 25.065 respecto de las tarjetas adicionales", ya que "... el contrato de emisión de tarjeta de crédito, donde se prevé la solidaridad con el titular, no fue suscripto por éste, siendo que la firma que podría atribuirse al accionado se encuentra en una solicitud de tarjeta de crédito y no en el contrato original".

La presión impositiva y la forma jurídica más conveniente para un emprendimiento.

En el ámbito del derecho empresario, suelen formularse consultas relativas a la forma jurídica más conveniente para emprender una actividad económica.

Normalmente esas consultan surgen de la inquietud por definir el riesgo que existe sobre el patrimonio integralmente considerado, respecto de la agresión de acreedores externos, y muy especialmente con el objetivo de reducir la carga tributaria tanto como sea posible.

Nos referiremos al tratamiento impositivo de las sociedades de capital más comunes en nuestro país, que son las anónimas y las de responsabilidad limitada, estableciendo una comparación respecto de las personas físicas.

Las sociedades de capital citadas delimitan el riesgo patrimonial al aporte de sus socios. Sin embargo, esto admite excepciones, ya que la responsabilidad penal de los directores, ya sea por cuestiones tributarias o de otra índole, puede dar lugar a una afectación a su patrimonio personal.

Vale aclarar que, para ser director de una S.A o gerente de una S.R.L., no es necesario ser socio, y que los socios que no forman parte del directorio o gerencia están excluidos de los delitos tipificados por la ley penal tributaria.


Impuesto a las ganancias:

Para las personas físicas, la alícuota del impuesto es progresiva y escalonada, de manera que para cada escalón se paga una alícuota cada vez más alta. Pero no sobre el total, sino que cada escalón paga su propia alícuota.

A ello hay que agregar que las personas físicas gozan de un mínimo no imponible, y de cargas de familia por sus familiares directos en determinadas condiciones.

Además, en ciertos casos se agrega una deducción especial de acuerdo a la categoría de que se trate.

La alícuota del impuesto, una vez deducidos los mínimos no imponibles aplicables, se calcula según la escala citada.

En cambio, Para las sociedades, la alícuota es siempre del 35 % sobre las utilidades netas.

Un ejemplo para apreciar la diferencia: para una ganancia neta de $ 120.000.-, una sociedad pagará $ 42.000 de impuesto, y una persona física $ 28.500.-

La diferencia, como se ve, puede ser importante, sobre todo teniendo además las personas físicas la posibilidad de efectuar las deducciones de ley.


Impuesto a la Ganancia Mínima Presunta:

Este impuesto es a cuenta del Impuesto a las Ganancias, y se aplica tanto para sociedades como para personas físicas que desarrollen actividad empresaria en forma individual.

La alícuota es del 1 % sobre el activo afectado a la actividad de que se trate, con independencia del pasivo.

Tanto en un caso como en el otro, el activo a considerar es el valuado según la ley impositiva.

Hay un mínimo de carácter general que es de $ 200.000.- en todos los casos. Es decir que quienes no alcancen ese monto, quedan fuera del impuesto, pero quienes lo excedan, pagan sobre el total. De manera que no se trata de un mínimo que nunca será gravado, sino que una vez superado tal mínimo, la ley grava todo el activo.


Impuesto a los Bienes Personales:

Hay un mínimo no imponible de $ 102.300.-

La alícuota es del 0,5 % si el monto no excede los $ 200.000.-, y si excede ese monto, deberápagar el 0,75 % del total, aunque el mínimo no imponible siempre resulta exento.

Una persona física que tenga una actividad empresaria, pagará también este impuesto sobre el patrimonio afectado a tal actividad, y no sobre el activo únicamente.

También corresponde tributar este impuesto sobre la tenencia de acciones o de cuotas partes societarias, aunque en este caso el tributo es abonado por las sociedades bajo la novedosa figura del responsable sustituto. Es decir, paga la sociedad pero por cuenta y orden del individuo. Y en este caso no hay mínimo no imponible. Se paga por el valor de la tenencia según la declaración jurada de la sociedad.

Un detalle no menor es que si la empresa es una persona física o una sociedad de hecho, la valuación a considerar es la impositiva, mientras que en el caso de sociedades anónimas y de responsabilidad limitada, es la contable.

Esto puede dar lugar a diferencias muy importantes, ya que, contablemente, debió ajustarse por inflación el patrimonio en los últimos años, pero dicho ajuste no fue acompañado impositivamente.

Sociedad comercial formada por cónyuges: designan interventor judicial para prevenir administración fraudulenta.

En una resolución que cuenta con pocos precedentes jurisprudenciales, con fecha 31/10/2011, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil determinó la procedencia de la designación de un interventor informante en la empresa en la que ambos cónyuges son socios, con el fin de evitar una presunta administración fraudulenta por parte de uno de los cónyuges que ponga en peligro la comunidad de bienes nacida con el matrimonio.

En el marco de dicha causa, caratulada: “F. G. M c/ U. J. D. s/ Medidas precautorias”, la actora había apelado la resolución del juez de primera instancia, que había desestimado el pedido de designación de un interventor informante en los términos de los arts. 233 y 1295 del Código Civil, respecto de la empresa Bulonera Baf S.R.L., de la cual ambos cónyuges son socios.

La primera de las normas citadas establece que "durante el juicio de separación personal o de divorcio vincular, y aun antes de su iniciación en caso de urgencia, el juez dispondrá, a pedido de parte, medidas de seguridad idóneas para evitar que la administración o disposición de los bienes por uno de los cónyuges pueda poner en peligro, hacer inciertos o defraudar los derechos patrimoniales del otro".

Sin embargo, el pedido fue rechazado por el juez de grado, quien entendió que no se había acreditado la existencia de un juicio de divorcio entre las partes, ni tampoco el supuesto peligro en la demora que justificara el dictado de la medida cautelar solicitada.

Por su parte, al revocar dicha decisión, los camaristas explicaron que “la procedencia de las medidas cautelares solicitadas por uno de los cónyuges sobre los bienes del ente del que el otro es socio resulta excepcional, en la medida que afecten el desenvolvimiento de la sociedad, como puede ser la designación de un interventor que implique injerencia en las operaciones sociales”.

"Son admisibles, en cambio, ciertas medidas tales como la designación de un interventor informante, sin intromisión en el giro de la empresa, cuya finalidad es advertir sobre las posibles omisiones o irregularidades que eventualmente pudieren perjudicar el derecho del cónyuge que las solicita”.

En base a lo expuesto, y tras remarcar que “la medida solicitada está orientada a evitar disposiciones que puedan resultar perjudiciales a los intereses de la actora y tiene por finalidad garantizar la integridad del patrimonio en cuanto al crédito de la accionante en relación a la sociedad conyugal”, los camaristas decidieron hacer lugar apelación y revocar la resolución de primera instancia.

Ordenaron así la designación de "... un interventor informante, estableciendo un plazo prudencial para su actuación, con facultades suficientes para constituirse en la sede de Bulonera Baf S.R.L. con el propósito de recabar información en todo lo que concierne al giro comercial de la empresa, resultado de los balances, utilidades, participación correspondiente a cada una de las partes, y, en definitiva, toda indagación que permita determinar los ingresos y egresos del ente societario que pudiera corresponder a la sociedad conyugal, dejando expresamente establecido que el perito no podrá tener ninguna injerencia en la administración ni en el funcionamiento de la sociedad de que se trata”.

Algunas deducciones útiles en el Impuesto a las Ganancias.

Todo asalariado que supere el mínimo no imponible queda sujeto a tributar el Impuesto a las Ganancias, y puede, al momento de completar el formulario F-572 de la AFIP, aplicar diversas deducciones previstas por la legislación vigente, pero en general poco conocidas.
Hay tres tipos de deducciones previstas por la Ley de Impuesto a las Ganancias: las obligatorias (jubilación, obra social y PAMI), las personales (cónyuge, hijos, familiares a cargo, etc.) y las permitidas.
A estas últimas nos referiremos seguidamente, y veremos que su utilización permite generar importantes ahorros en el pago de este tributo. Son las siguientes:

Cobertura médica:
De acuerdo a la ley, las cuotas que se destinen a instituciones que prestan cobertura médico-asistencial (prepagas, por ejemplo) que paga el contribuyente y las personas que éste pudiera tener a su cargo (en cargas de familia) pueden imputarse como deducción permitida.
En este caso hay un tope del 5 % de la ganancia neta del ejercicio, según la última actualización, efectuada por el decreto 290/2000.

Honorarios médicos:
El Impuesto a las Ganancias es tributado por asalariados solteros que ganan más de $ 5.782.-, y por los casados con dos hijos con ingresos a partir de $ 7.998.-
Quien pague el impuesto, podrá deducir hasta el 40 % de las facturas por honorarios de tipo médico, sanitarios o paramédicos propios o que abonen personas que se encuentren denunciadas en sus cargas de familia (hijos, cónyuge, etc.), con un tope máximo acumulado del 5 % de la ganancia neta del ejercicio. Este beneficio se considera exclusivamente en la liquidación final o anual.

Los servicios más comunes son:
- Honorarios de bioquímicos, fonoaudiólogos, kinesiólogos, odontólogos, psicólogos, etc.
- Gastos en servicios médicos prestados en todas las especialidades.
- Gastos de internación en clínicas y prestaciones accesorias derivadas (como, por ejemplo, material descartable).
- Honorarios de enfermeros o técnicos auxiliares varios de la medicina.

Ejemplo: Si una intervención quirúrgica con internación costó $ 10.000.-, el contribuyente podrá deducir hasta $ 4.000.- (el 40 % del monto facturado). La suma de todas estas deducciones no podrá ser mayor al 5 % de la ganancia neta del año que se liquida.

Intereses de un crédito hipotecario:
Los intereses de créditos hipotecarios obtenidos a partir de 2001, y que estén destinados a la compra o construcción de una vivienda para uso particular, se pueden deducir hasta $ 20.000.- anuales.
Este beneficio se aplica exclusivamente a personas físicas.
Los créditos hipotecarios se componen, a grandes rasgos, de dos categorías: capital (el préstamo puro) y el interés (o sea, la ganancia de la entidad que prestó el dinero). Es obligación del banco o entidad prestamista detallar estas asignaciones en el esquema de pagos.

Seguros de vida:
Quienes hayan contratado un seguro de vida en el país, que cubra el fallecimiento del contribuyente, podrán deducir hasta $ 996,23.- de la prima de la póliza contratada, equivalente a un aporte de $ 83.- mensuales.
En el caso de los seguros de vida con capitalización, se puede deducir el impuesto del valor abonado en seguro de vida exclusivamente.

Empleados domésticos:
Los aportes patronales por seguridad social a personal doméstico (mucamas, jardineros, etc.) se pueden deducir hasta $ 12.960.- anuales. Este beneficio es considerado en forma mensual a medida que el empleador va realizando los aportes correspondientes.

Sepelios:
Los gastos de sepelio (servicios funerarios) del titular del impuesto, o de alguna de las personas detalladas en sus cargas de familia, pueden deducirse con un tope anual de $ 996,23.-.

Donaciones:
Todas las donaciones realizadas al Estado nacional, provincial o municipal, e instituciones religiosas, asociaciones sin fines de lucro, fundaciones, etc., pueden deducirse con un tope del 5 % de la ganancia neta del período.

Viajantes de comercio:
En el caso de corredores, despachantes de aduana o viajantes de comercio, podrán deducir los gastos de movidad, viáticos y representación, las amortizaciones impositivas de vehículos utilizados para este fin y los intereses de las deudas contraídas para comprar los mismos.

Sociedades de Garantía Recíproca (SGR):
Sin tope, están sujetos a deducción los aportes de capital social o al fondo de riesgo efectuados por los socios protectores de una Sociedad de Garantía Recíprocap. De acuerdo al Banco Central, esta clase de sociedades comerciales tienen por objeto facilitar el acceso al crédito de las PyMEs, a través del otorgamiento de garantías para el cumplimiento de sus obligaciones.

Avanza el proyecto de Código de Faltas Ambientales de la Provincia de Buenos Aires.

En junio de 2011, el titular del Organismo Provincial para el Desarrollo Sustentable (OPDS), envió a la Legislatura de la Provincia de Buenos Aires un proyecto de Código de Faltas que incluye el desarrollo de una serie de faltas ambientales, cuya aplicación estará bajo la competencia de Juzgados de Faltas Ambientales.

Cuando este proyecto se convierta en ley, la Provincia de Buenos Aires será la primera en nuestro país en tipificar esta clase de faltas y dotar al Estado de juzgados específicos para su persecución, juzgamiento y sanción.

Su aplicación servirá para la implementación de decisiones de policía ambiental, de actuación preventiva y no sólo represiva.

Se quitará el juzgamiento de las contravenciones de un espacio común de la autoridad ambiental provincial, para pasarlo a órganos -también de la autoridad ambiental de aplicación- pero especializados y abocados exclusivamente a esos aspectos. Su decisión será revisable ante la justicia contravencional de la Provincia.

Su trascendencia reside en que se unifica en un solo cuerpo normativo todo el sistema de apercibimientos y sanciones administrativas ambientales de la Provincia.

Este proyecto de "Código de Faltas Ambientales de la Provincia de Buenos Aires" contiene trece títulos, subdivididos a su vez en capítulos.

Establece los principios de interpretación y presupuestos mínimos del sistema represivo ambiental; crea y fija la competencia de la autoridad de aplicación, dotándola de facultades para ejercer el poder de policía y adoptar medidas preventivas; enumera las faltas y sus respectivas sanciones, estableciendo agravantes en los casos de reincidencia; crea el Registro Único de Infractores Ambientales; y reglamenta todo el procedimiento preventivo y sancionatorio.

Se puede acceder a su texto completo en: www.opds.gba.gov.ar/index.php/paginas/ver/proyectos_normativos.

Dr. Marcelo C. Raimundo
Abogado

Derecho Ambiental.

Importante fallo sobre el objeto de la sociedades comerciales y las actividades que requieren habilitación profesional.

En reciente fallo dictado por la Cámara Nacional en lo Comercial en autos "Inspección General de Justicia c/ Moulinmer S.A. s/ Organismos externos", la Sala F de dicho Tribunal, por unanimidad, confirmó la resolución del Inspector General de Justicia de rechazar la inscripción de una sociedad anónima debido a que uno de sus socios carecía de título universitario habilitante.

La persona jurídica tenía por objeto social el desarrollo de actividades de ingeniería.

El fallo indicó que la decisión del Inspector General de Justicia de no autorizar la inscripción de la sociedad no era irrazonable, pues el objeto social de la entidad "contempla, efectivamente, actividades que se encuentran reservadas a profesionales con título habilitante en ingeniería, calidad ésta que no es predicable respecto de uno de los socios, que es otra sociedad comercial".

Destacó que "frente a la no autorización de una sociedad dedicada a la actividad profesional de ingeniería, por el hecho de que uno de sus integrantes no era ingeniero, se abrían al menos dos posibilidades: o bien se readecuaba la formulación de aquellas expresiones que, como las apuntadas, inescindiblemente quedaban vinculadas con servicios profesionales, o se constituía una sociedad de medios".

Afirmó también que "la decisión del Inspector General de Justicia de no autorizar la registración de una sociedad anónima, constituye una decisión discrecional fundada en la legislación vigente y en el ámbito de su competencia de control y fiscalización que no aparece irrazonable".

"El ejercicio de la potestad del Inspector General de Justicia de denegar la inscripción de una sociedad comercial constituye una esfera propia de libertad de la administración en cuanto a su intrínseca decisión meritoria, y su valoración es, en principio, un ámbito exento de control judicial, salvo que se determine que actuó arbitraria o irrazonablemente... no compete al juez reconstruir el proceso valorativo realizado por el administrador, sino que sólo le asiste la posibilidad de determinar si la decisión adoptada se encuentra debidamente justificada".

Dicho eso, la Cámara Comercial aseveró que "es procedente el rechazo de la inscripción de una sociedad comercial, cuyo estatuto prevé, entre las actividades que comprende el objeto de la misma, las tareas relativas a la ejecución y dirección de proyectos y obras, las cuales claramente exigen para su realización un título profesional habilitante, calidad que no ostenta uno de sus accionistas".

Fundó su decisión en la Resolución General IGJ 7/05, que permite "el ofrecimiento de servicios propios de incumbencias profesionales mediante estructuras asociativas o personas jurídicas distintas de sus socios, con la condición de que todos ellos se encuentren matriculados".

Se reglamentó la Ley de Medicina Prepaga: principales puntos.

Hace pocos días, el Poder Ejecutivo Nacional dictó dos decretos con relación a la nueva Ley 26.682 de Medicina Prepaga.

Uno de ellos, el Nº 1991/2011, es un decreto de necesidad y urgencia que modifica el art. 1º de la dicha ley, incluyendo en su objeto a las cooperativas, mutuales, asociaciones civiles y fundaciones cuyo objeto total o parcial consista en brindar prestaciones de salud, equiparándolas al resto de los agentes del seguro de salud ya comprendidos originariamente en la norma.

El otro decreto es el Nº 1993/2011, que reglamenta la ley 26.682, y que entrará en vigencia el día 9 de diciembre de 2011.

A continuación, los aspectos más destacados de esa reglamentación:

1. Establece cuál es la documentación que debe ser presentada ante la Superintendencia de Servicios de Salud por los titulares, fundadores, directores, administradores, miembros del consejo de vigilancia, síndicos, liquidadores o gerentes de las entidades de medicina prepaga, en forma previa a la asunción del cargo (art. 3º).

2. Dispone la creación del Registro Nacional de Entidades de Medicina Prepaga (RNEMP), en el que deberán inscribirse los sujetos comprendidos en la Ley de Medicina Prepaga. Al momento de inscribirse en el registro, se deberán presentar los modelos de contrato a suscribir con los usuarios, para su aprobación por parte de la Superintendencia de Servicios de Salud (art. 5º inc. b-1).

3. Estipula que las cuotas que deban abonar los usuarios deberán ser autorizadas por la Superintendencia. Los aumentos autorizados no podrán implementarse hasta luego de transcurridos 30 días hábiles desde que fueran informados a los usuarios, aunque dicha notificación puede ser efectuada incorporándola en la factura de los meses precedentes (art. 5º inc. g).

4. Los créditos que los efectores del sector público pudieran tener contra las empresas comprendidas en la Ley de Medicina Prepaga, deberán ser resueltos dentro de los 30 días hábiles de efectuado el reclamo, bajo apercibimiento de la aplicación de las sanciones establecidas en la misma ley (art. 5º inc. h). La Superintendencia estará facultada para debitar dichos importes de la cuenta especial que debe ser abierta para percibir los importes de las cuotas de los planes (art. 20).

5. Se deben presentar balances ante la Superintendencia, el anual de cierre de ejercicio con dictamen de contador público independiente, además de estados intermedios con informe profesional a los cuatro y ocho meses del inicio del ejercicio económico. También se debe acompañar un detalle pormenorizado de los efectores médico asistenciales que integren el pasivo, y los montos adeudados (art. 5º inc. i).

6. Las empresas y prestadores deben cubrir como mínimo, en sus planes de cobertura médico asistencial, el Programa Médico Obligatorio en vigencia (art. 7).

7. Los usuarios pueden rescindir el contrato en cualquier momento, sin limitación y sin penalidad alguna. Sin perjuicio de ello, y a efectos de evitar el ejercicio abusivo de este derecho, sólo se permite ejercer tal facultad una vez por año (art. 9.1).

8. No podrá supeditarse el ejercicio de la facultad de rescisión contractual por el usuario a la previa cancelación de las sumas adeudadas a las entidades de medicina prepaga (art. 9.1).

9. Las entidades de medicina prepaga estarán obligadas a rescindir el contrato por falta de pago de tres cuotas íntegras y consecutivas. Será su obligación notificar de inmediato la constitución en mora, intimando al usuario a regularizar el pago íntegro de las sumas adeudadas en un plazo de diez días hábiles (art. 9.2).

10. Las carencias sólo podrán establecerse para el acceso a las prestaciones sanitarias superadoras o complementarias al Programa Médico Obligatorio vigente, no pudiendo exceder en ningún caso de doce meses corridos, contados desde el inicio de la relación contractual (art. 10).

11. La Superintendencia establecerá las situaciones de preexistencia (enfermedades previas al contrato con la prestadora), que podrán ser de carácter temporario, crónico o de alto costo, y que regirán para todos los tipos de contratos entre las partes, sin excepción (art. 10, párrafo 4º).

12. Se autorizarán valores diferenciales en los casos que se declaren enfermedades preexistentes debidamente justificadas. En el caso de las de carácter temporario, la duración del período de pago de la cuota diferencial no podrá ser mayor a tres años consecutivos, al cabo de los cuales la cuota será del valor normal del plan acordado (art. 10, párrafo 8º).

13. La Superintendencia deberá definir una matriz de cálculo actuarial de ajuste por riesgo para definir el aumento de los costos aplicables a las personas mayores de 65 años (art. 12).

14. En caso de muerte del titular, se debe garantizar a los integrantes de su grupo familiar primario la cobertura del Programa Médico Obligatorio durante un período de dos meses en forma gratuita (art. 13).

15. Los contratos actualmente vigentes deberán ser ajustados a los modelos de contratación que autorice la Superintendencia (art. 16).

16. Los aumentos de cuotas sólo podrán llevarse a cabo con acuerdo de la Superintendencia y previo dictamen de la Secretaría de Comercio Interior. Luego, la autorización se girará al Ministerio de Salud (art. 17).

17. El pago de las cuotas deberá ser efectuado a través la red bancaria, en una cuenta única y exclusiva habilitada únicamente para la recepción del pago de dichos conceptos. Cada entidad deberá denunciar ante la Superintendencia los datos de la entidad bancaria y de la cuenta recaudadora. Las respectivas entidades bancarias deberán debitar automáticamente los importes correspondientes a los artículos 24 (sanciones) y 25 (financiamiento de la Superintendencia) de la ley 26.682, antes del giro a la cuenta individual de cada entidad. Dichos débitos deberán ser acreditados por las entidades bancarias en una cuenta especial de la Superintendencia (art. 17, párrafo 3º).

18. La diferenciación de la cuota por plan y por grupo etario sólo podrá darse al momento del ingreso del usuario al sistema. Una vez ingresado, la cuota sólo podrá modificarse por los aumentos expresamente autorizados, con excepción del régimen establecido para aquellos que alcancen los 65 años de edad y que no cuenten con 10 años de antigüedad continua en la misma entidad (art. 17, párrafo 4º).

19. La relación de precio entre la primera franja etaria y la última no puede presentar una variación de más de tres veces, siendo que la primera franja será la menos onerosa y la última la más onerosa (art. 17, párrafo 5º).

20. La Superintendencia será la encargada de dictar las resoluciones que fijen las pautas a las que deberán ajustarse los modelos de contratos a implementarse entre las empresas de medicina prepaga y los prestadores, y establecer las garantías y avales que deberán cumplimentar las empresas (art. 19).

21. De producirse un cambio de prestador en la cartilla, el usuario tendrá derecho a seguir siendo asistido por el prestador original sin costo adicional alguno y hasta el alta médica de la patología existente a la fecha de cambio del prestador (art. 26).

Interesante fallo laboral: indemnización por abuso de posición dominante.

En sentencia recaída con fecha 9/9/2011 en los autos "Maldonado, Santiago Orlando c/ Farmcity S.A. s/ Diferencias salariales", la Sala VIIª de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo consideró procedente una compensación dineraria a favor de un empleado farmacéutico profesional, por el hecho de que su empleadora utilizó su título universitario en otros dos establecimientos –para habilitar la apertura de dichos locales- y pese a que él no prestó servicios en esas sucursales.

El Tribunal afirmó que “la conducta de la empleadora, que incurrió en violación de normativas vigentes, no puede ser opuesta al actor en tanto empleado subordinado, ya que desde su posición no estaba en condiciones de negarse al ardid detectado en autos”.

En el caso, el farmacéutico, que prestaba servicios en un local de la cadena Farmacity (Farmcity S.A.), luego de su desvinculación, inició un reclamo por diferencias salariales ante la Justicia laboral, y solicitó además una compensación por el uso indebido de su título para abrir dos sucursales en las que él nunca prestó servicios, lo cual es contrario a la normativa que rige la actividad farmacéutica.

El juez de grado admitió las diferencias salariales reclamadas, pero rechazó la indemnización pretendida por el trabajador, por lo cual el demandante recurrió la sentencia.

La Cámara hizo lugar a dicho recurso, destacando que “la empleadora debió haber contratado a un profesional farmacéutico para justificar la apertura de locales en determinados turnos y no utilizar el título del trabajador que no prestaba servicios en dichos locales”, y manifestó que correspondía “hacer lugar al reclamo de compensación por utilización de título del accionante por parte de la demandada para abrir algunos locales en horarios determinados”.

Estimó en consecuencia que, para valorar ese daño a indemnizar, correspondía "fijar un monto equivalente al que le hubiera correspondido al trabajador en el caso de haber prestado servicios efectivos en el establecimiento de la empleadora”, y por ello modificó la sentencia de primera instancia y aumentó el monto de la condena a Farmcity S.A.

Muy lentamente se han abierto paso, a través de la jurisprudencia de nuestros tribunales del trabajo, los fallos que hacen lugar a indemnizaciones por daños y perjuicios no tarifados por el derecho laboral, que de algún modo encuentran su causa en factores en sí extraños a la regulación propia del contrato de trabajo, pero que son consecuencia de un abuso de posición dominante por parte del empleador respecto de su subordinado.

Un caso paradigmático y mucho más común, es el del empleado no registrado, que es obligado no sólo a facturar a su empleador, sino también a facturar a clientes de su empleador. Este es otro claro ejemplo de abuso de posición dominante, por la cual es empleado no sólo es víctima de un fraude laboral, sino también de una maniobra que lo expone a incurrir en resposabilidad tributaria ante el Fisco.

Por qué es inconstitucional la restricción a la compraventa de dólares.

La Constitución Nacional garantiza a todos los habitantes de nuestro país el derecho a "usar y disponer de su propiedad" (art. 14) y "ejercer su industria, comercio y profesión" (art. 20), en un pie de igualdad ante la ley (art. 16), estableciendo además que "la propiedad es inviolable, y ningún habitante de la Nación puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley" (art. 17).

Lógicamente, el derecho de cada uno de utilizar su propiedad como le plazca, y adquirir u ofrecer productos o servicios a título oneroso, no es ilimitado. Un derecho ilimitado, en palabras de la propia Corte Suprema de la Nación, es una concepción antisocial.

Por el contrario, este derecho, como prevé la Constitución, puede practicarse "conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio" (art. 14). Esas leyes son numerosas y están nucleadas, esencialmente, alrededor de dos leyes fundantes de la reglamentación de la propiedad privada: el Código Civil y el Código de Comercio.

Los dólares estadounidenses, o cualquier otra moneda extranjera, se rigen para su transferencia a título oneroso por las normas que rigen "las obligaciones de dar cosas inciertas no fungibles, sólo determinadas por su especie", y por "las obligaciones de dar cantidades de cosas no indivualizadas" (art. 616 y 617 del Código Civil).

Es decir que no hay un diferencia jurídica conceptual entre comprar o vender mil dólares, quinientos metros de alambre, cinco kilos de arroz, o dos docenas de manzanas.

El derecho a vender o comprar una cosa lícita está reglamentado por leyes de la Nación, que lógicamente prohíben la compraventa de cosas que no estén en el comercio, o que estén prohibidas, o sean imposibles, ilícitas, contrarias a las buenas costumbres, se opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia, o perjudiquen derechos de un tercero (art. 953 del Código Civil).

Las monedas, nacional o extranjeras, no están entre esos objetos prohibidos, y cualquier restricción a su compraventa sólo puede ser dispuesta por una ley, y al decir "ley" (art. 14), la Constitución se refiere justamente a eso: una norma emanada del Congreso federal, creada de acuerdo al procedimiento "De la Formación y Sanción de las Leyes", que la propia Norma Fundamental establece (arts. 77 a 84).

Es decir que corresponde al Congreso, al Poder Legislativo Nacional, la facultad de reglar la forma en que utilizamos y disponemos de nuestra propiedad.

Esta facultad no corresponde a la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP), que es un organismo perteneciente a otro poder, el Poder Ejecutivo, y cuya competencia y facultades están regladas por la ley 11.683.

Este reparto de competencias que efectúa la Constitución hace justamente a la división de poderes y está en la esencia de nuestra forma republicana de gobierno (art. 1).

Por eso mismo dispone que "el Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso, bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo" (art. 99 inc. 3º), y prohíbe al Congreso "la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo" (art. 76).

La Resolución General 3210/2011 dictada por la AFIP el 28/10/2011, y las consiguientes Comunicaciones del Banco Central, establecen disposiciones que, en algunos casos, impiden la compra de dólares a personas determinadas, sean éstas físicas o jurídicas.

Para ello, pretenden excusarse en las "inconsistencias" que pudieren afectar la situación fiscal del individuo en cuestión.

Así, generan una suerte de pena de inhabilitación relativa para ejercer el comercio. Es decir, niegan a un individuo el derecho a comprar o vender moneda extranjera.

Está claro que esta pena de inhabilitación no tiene demasiado en cuenta la garantía del art. 18 de nuestra Constitución, que establece que "ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso".

Aquí no hay una sentencia judicial, no hay un juicio previo, ni hay una ley anterior.

Sólo hay un "sistema" informático, que resuelve si tal o cual persona presenta "inconsistencias" fiscales.

Tampoco hay siquiera una medida cautelar dictada por juez competente que inhiba al individuo de ejercer tal o cual operación jurídica, lo cual sería más acorde al art. 17 más arriba citado.

Surge claro así que, de uno u otro modo, la Resolución 3210/2011 de la AFIP es contraria a las garantías individuales que nuestra Constitución Nacional establece, cuando dispone que el derecho a usar y disponer de la propiedad privada, o a ejercer el comercio, será reglamentado por leyes del Congreso, y sólo podrá ser afectado por una sentencia emanada de un juez competente, previo juicio fundado en ley anterior al hecho del proceso.

Ahora bien, ¿cuál es la herramienta que nuestro ordenamiento nos ofrece para restablecer el ejercicio de esos derechos constitucionales?

La misma Constitución Nacional, violada y ultrajada, nos da ese remedio, garantizando en su art. 43 que "toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro remedio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos o garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley".

Se declara la inconstitucionalidad de la facultad de la AFIP de disponer clausuras preventivas.

En sentencia recaída con fecha 9/9/2011 en los autos “Bituron, Horacio Andrés s/ Clausura Preventiva - Apelación”, la Cámara Federal de Apelaciones de San Martín consideró inconstitucional la facultad que concede a la AFIP (Administración Federal de Ingresos Públicos) el artículo 35 inciso f) de la ley 11.683, para clausurar preventivamente un establecimiento comercial donde se constate la violación a las normas de facturación.

Esta sentencia se enrola bajo de la doctrina que sostuvo la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa Intercorp S.R.L.

En dicho precedente, hace ya más de un año, el máximo tribunal declaró la inconstitucionalidad de la normativa legal, que permitía al organismo de recaudación disponer medidas cautelares -tales como embargos- en forma extrajudicial y con la única exigencia de dar aviso al juez interviniente.

"No resulta admisible que, a la hora de establecer procedimientos destinados a garantizar la normal y expedita percepción de la renta pública, se recurra a instrumentos que quebrantan el orden constitucional", explicó este fallo de la Corte, cuyo voto de mayoría fue suscripto por los ministros Ricardo Lorenzetti, Carlos Fayt, Juan Carlos Maqueda y Raúl Zaffaroni.

Se expreso en dicho decisorio que "el esquema bajo cuestión, al permitir que el agente fiscal pueda, por sí y sin necesidad de esperar siquiera la conformidad del juez, disponer embargos, inhibiciones o cualquier otra medida sobre bienes y cuentas del deudor, ha introducido una sustancial modificación del rol del magistrado en el proceso, quien pasa a ser un mero espectador que simplemente es informado de las medidas que una de las partes adopta sobre el patrimonio de su contraria".

El reciente fallo de la Cámara Federal de San Martín sigue claramente estos lineamientos y continúa el camino jurisprudencial abierto por nuestro máximo tribunal nacional.

Se declara el derecho a heredar aportes efectuados a las AFJP.

Hace pocos días, la Sala III de la Cámara Federal de la Seguridad Social, en los autos: "Díaz, Joaquín Omar y otros c/ Nación AFJP S.A. y otros s/ Amparo y sumarísimo", reconoció a dos hermanos el derecho a recuperar los fondos que su difunto padre había depositado en Nación AFJP, fijando un plazo para que la ANSeS cumpla con dicha sentencia, y estableciendo una tasa de interés a aplicar a las sumas adeudadas.

La demanda fue promovida contra el Poder Ejecutivo Nacional, el Senado de la Nación, el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, la ANSeS y Nación AFJP S.A., solicitando se declare la inconstitucionalidad de los artículos pertinentes de la ley 26.425, y se ordene la entrega a los herederos de los fondos depositados en la cuenta de capitalización individual del causante.

La sentencia, suscripta por los magistrados Néstor Fasciolo, Martín Laclau y Juan Poclava Lafuente, estableció que, para la devolución del saldo de las cuentas de capitalización en los términos del art. 54 de la Ley 24.241, en concepto de transmisión hereditaria, debía aplicarse a las sumas adeudadas el plazo previsto en el artículo 22 de la Ley 24.463 -120 días-, y debía utilizarse la tasa pasiva para la liquidación de los respectivos intereses.

Nuevo régimen de pasantías para alumnos del nivel secundario.

Hace pocos días se publicó en el Boletín Oficial el decreto 1374/11, que reglamenta el sistema de pasantías educativas para el nivel medio.

Las pasantías constituyen una práctica formativa de uso extendido por las instituciones de educación secundaria.

El artículo 22 de la ley 26.427 había derogado el decreto 340 del año 1992, que regulaba el sistema de pasantías, dejando así un vacío legal para el ámbito del nivel de Educación Secundaria del Sistema Educativo Nacional.

Ese vacío viene a ser llenado por la nueva norma, entre cuyos objetivos se encuentra el desarrollo de procesos sistemáticos de formación que articulen el estudio y el trabajo y la toma de conciencia sobre el pleno ejercicio de los derechos laborales.

Correspondía regular la vinculación entre el sector productivo, los organismos de conducción educativa, las instituciones de educación secundaria y secundaria técnico profesional, y los alumnos destinatarios de las mismas, como también establecer las condiciones en que los alumnos han de desarrollar estas prácticas, garantizando su calidad y pertinencia.

El Régimen General de Pasantías hace foco en el carácter educativo y formativo de las prácticas , “de acuerdo a la especialización que reciben”, las que deben ser realizadas “bajo organización, control y supervisión de la unidad educativa a la que pertenecen y formando parte indivisible de la propuesta curricular”.

Se pone el acento en el valor formativo de las prácticas, las que no serán remuneradas, por lo cual se pautan límites de carga horaria, con un tope de 20 horas reloj por semana, y una duración máxima de seis meses, mientras que el mínimo será de 100 horas reloj.

Para evitar la sustitución de trabajadores por pasantes, se establece un número máximo de pasantes simultáneos de acuerdo a ciertos límites y porcentajes calculados sobre el total de trabajadores regulares de la empresa. Por ejemplo, hasta 5 trabajadores corresponde un pasante; entre 6 y 11 trabajadores, dos pasantes; etc.

Quedan comprendidos en este régimen una cantidad estimada de alrededor de 400.000 alumnos que cursan los dos últimos años del secundario, tanto en escuelas públicas como privadas, de orientación técnico industrial, agropecuaria, artística, informática y comercial.

Podrán ser pasantes recién a partir de los 16 años de edad, aunque hasta los 18 años deberán contar con la autorización escrita de sus padres o representantes legales.

Se determina también su incorporación obligatoria al sistema de la Ley de Riesgos del Trabajo.

Asimismo, si en las jurisdicciones provinciales hubieran regímenes que regulen el sistema de pasantías, los mismos tendrán un plazo de dos años para adecuarse al régimen establecido por la nueva norma.

Emisión de facturas y prueba de la existencia del contrato de compraventa.

En sentencia recaída en la causa "Artanco S.A. c/ Mancuso, Carlos Adrián s/ Ordinario" (11/4/2011), la Justicia en lo comercial consideró probada la existencia de un contrato de compraventa, pese a la ausencia de algunas facturas emitidas por el vendedor.

Así, el comprador, que había negado la existencia del acuerdo, fue condenado al pago del dinero adeudado.

Se trató de una empresa que demandó a un comerciante por la falta de pago de una serie de facturas emitidas tras la venta y entrega de mercancías de cuero. El demandado había librado varios cheques para cancelar la deuda, los cuales fueron rechazados por falta de fondos.

En primera instancia, el accionado negó haber recibido las facturas en cuestión y también la existencia del contrato de compraventa denunciado por la empresa actora.

El juez de grado rechazó las defensas planteadas por el comprador, considerando que existían pruebas suficientes de la celebración del contrato de compraventa.

Apelada la sentencia por el accionado, la Cámara en lo Comercial la confirmó en lo principal, manifestando que "el derecho al cobro del precio por parte del vendedor no puede depender de que las facturas hubieran sido previamente recibidas por el comprador, ya que, de ser así, con sólo negarse a su recepción se eludiría fácilmente la obligación de pago de los importes".

Aclaró que "el precio se debe como contraprestación de la correlativa obligación cumplida por el cocontratante en virtud de lo establecido al celebrarse el contrato y no por efecto de la sola emisión de la factura o recepción del documento liquidatorio de la operación, ya que éste se emite justamente a consecuencia del contrato celebrado, dando fe de su preexistencia".

Precisó además que "si bien el rechazo de los cheques impidió que alcanzaran efecto extintivo de la deuda, sin embargo, cabe atribuirles las consecuencias accesorias del pago, que inciden en los derechos de las partes, independientemente de la función primordial de cancelación del crédito y liberación de la deuda que es inherente. Tales consecuencias accesorias son: I) el reconocimiento de la obligación, II) la confirmación de la obligación inválida insatisfecha, III) la consolidación del contrato originario de la obligación pagada, IV) la interpretación de la relación jurídica que mantienen las partes entre sí".

Tres sentencias clave respecto del derecho a la salud.

En los últimos días se conocieron tres nuevas sentencias que benefician a afiliados de obras sociales en el ejercicio de su derecho constitucional a la salud.
La características comunes a estos fallos es que ordenan a esas entidades brindar los servicios, tratamientos y medicamentos que previamente fueran denegados con el argumento de que se trataba de tratamientos estéticos, o que no forman parte del Programa Médico Obligatorio, o que el afiliado no contaba con la antigüedad necesaria para tener derecho a ese tipo de atención médica.
Así, mientras el Poder Ejecutivo está elaborando la reglamentación de la ley de medicina privada aprobada en mayo pasado, la Justicia sigue forjando una vasta jurisprudencia que extiende el derecho a recibir servicios médicos en casos controvertidos o cuestionados por las entidades privadas.

Embarazo y parto:

En la causa “Galeno Argentina S.A. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires” (23/07/2011), la Sala I de la Cámara en lo Contencioso, Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires, ordenó a la prepaga Galeno cubrir el embarazo y el parto de una mujer.
Galeno se había negado a atenderla porque “el embarazo era anterior a la contratación y que, ante la omisión de mencionarlo, se procedió a la baja del servicio”. La mujer recurrió entonces a la Dirección de Defensa del Consumidor que, “considerando que se halla en juego el derecho a la salud”, dispuso que, hasta tanto concluya la tramitación del sumario, Galeno debe brindarle la atención del embarazo y el parto con cobertura del 100 %.
Sin adelantar el criterio del Tribunal respecto a la cuestión de fondo, ya que se trata de una medida cautelar, los camaristas resolvieron confirmar la resolución de la Dirección de Defensa del Consumidor, expresando que “el derecho a la salud se encuentra íntimamente relacionado con el derecho a la vida y el principio de autonomía personal”.

Medicamentos contra el cáncer de tiroides:

En los autos “B., M. E. c/ O.S.P.E.R.S.A.M.S. s/ Amparo" (20/7/2011), la Cámara Federal de Apelaciones de Rosario confirmó un fallo de primera instancia que, a través de una medida cautelar, había ordenado a la Obra Social del Personal Asociado a la Asociación Mutual SANCOR brindar en forma inmediata a una afiliada la cobertura del 100 % de la medicación Tyorgen para una aplicación para el tratamiento de cáncer de tiroides que padece.
La obra social había cuestionado el fallo con el argumento de que esa prestación excede el Programa Médico Obligatorio (PMO) y que el caso en cuestión “no importa riesgo de vida ni reúne recaudos de urgencia”.
Sin embargo, y entre otros fundamentos, los camaristas sostuvieron que “el sistema de obras sociales, como parte de la Seguridad Social, comparte los fines de la misma, por lo que su implementación no debe concebirse en forma restrictiva sino procurando brindar prestaciones integrales”.

Osteoporosis:

En este tercer caso, el juez de primera instancia Martín Pérez, de Salta, ordenó también a Galeno Argentina, como prestadora de OSA (Obra Social Atanor), brindar la cobertura integral por la totalidad de los gastos de una intervención quirúrgica de osteotomía bimaxilar y reposición maxilo mandibular.
Para sostener su rechazo, la prepaga adujo que la operación era de carácter estético y no una cuestión médica.
El fallo refutó tal argumentación, sosteniendo que la cirugía permitiría el cese de los dolores de cabeza y los problemas de masticación que padece la afiliada, y considerando que la cuestión estética aparece como secundaria “ante la evidente y necesaria intervención quirúrgica”.
Así, ordenó a Galeno dar el 100 % de la cobertura a la afiliada, incluidos los costos médicos y prótesis.

ARBA: nuevas normas en materia de multas y clausuras.

De acuerdo al nuevo marco reglamentario vigente, ante la falta de emisión de comprobantes, los agentes de la Agencia de Recaudación de la Provincia de Buenos Aires (ARBA) podrán, de manera simultánea, clausurar el establecimiento por 10 días y, además, aplicar una multa de hasta 30.000.- pesos.

Las sanciones son similares a las que establece la Ley Nacional de Procedimiento Tributario Nº 11.683, que prevé multa de $ 300.- a $ 30.000.-, y clausura de 3 a 10 días, aunque el Código Fiscal de la provincia prevé un mayor número de causales para aplicar estas sanciones.
Concretamente, el Código Fiscal hace pasibles de estas sanciones a quienes:

• No emiten facturas o comprobantes de sus ventas, locaciones o prestaciones de servicios; o no conservan sus duplicados o constancias de emisión.

• Tengan bienes o mercaderías sobre cuya adquisición no aporten facturas o comprobantes emitidos.

• No lleven anotaciones o registraciones de sus adquisiciones de bienes o servicios o de sus ventas, locaciones o prestaciones.

• Hayan recurrido a entes o personas jurídicas para evadir gravámenes.

• No mantengan en condiciones de operatividad los soportes magnéticos que contengan datos vinculados con la materia imponible, por el término de 5 años.

• No exhiban, dentro de los 5 días de solicitados, los comprobantes de pago que les sean requeridos.

• Se hallen en posesión de bienes o mercaderías respecto de las cuales no posean, en el mismo lugar en que estos se encuentran, la documentación requerida.

• Usen comprobantes o documentos que no reúnan los requisitos exigidos.

• No posean el certificado de domicilio correspondiente.

• No se encuentren inscriptos como contribuyente o responsables teniendo la obligación de hacerlo.

• No exhiban el comprobante de pago del último anticipo vencido del Impuesto sobre los Ingresos Brutos.

Ingresos Brutos: nuevo procedimiento para solicitar la reducción de los pagos a cuenta.

Con la intención de traer solución a un problema que los contribuyentes bonaerenses soportan desde hace años, el día 24 de febrero de 2011 la Agencia de Recaudación de la Provincia de Buenos Aires (ARBA) reformuló las pautas a seguir para disminuir la carga fiscal del Impuesto a los Ingresos Brutos sobre empresas y particulares, modificando los requisitos y el procedimiento a cumplir para solicitar la reducción parcial o total de los pagos a cuenta del tributo.

En primer término, la nueva reglamentación deja en claro que sólo podrán acceder al beneficio "los contribuyentes de Ingresos Brutos que acrediten la generación de saldos a su favor".

Tales empresas o particulares podrán pedir:

• La reducción total o parcial de las alícuotas de percepción y retención, de cualquiera de los regímenes de recaudación, cuando la sumatoria de la diferencia entre los importes retenidos y el impuesto declarado por el contribuyente, en los tres meses vencidos al anterior a la solicitud, supere en dos veces al promedio mensual del tributo declarado en dicho período.

• Atenuación de las alícuotas de percepción o retención, cuando se generen saldos a favor, pero la sumatoria prevista en el punto anterior no supere en dos veces al promedio mensual del impuesto declarado, pero exista preeminencia de deducciones generadas por los citados regímenes generales.

Para obtener el alivio, deberán reunir los siguientes requisitos:

• Haber presentado las declaraciones juradas de Ingresos Brutos correspondientes a los 12 meses anteriores a la fecha en la que se presenta la solicitud.

• Que del análisis conjunto de las liquidaciones presentadas y de las retenciones y/o percepciones sufridas en el período comprendido por los tres meses vencidos al anterior de la solicitud, surja saldo a favor.

Una vez reunidos los requisitos, la empresa o el particular afectado por los múltiples pagos a cuenta deberá transmitir, con carácter de declaración jurada, los siguientes datos:

• Nombre y apellido, o razón social.

• Motivo por el cual se solicita la reducción de las alícuotas.

• Casilla de correo electrónico.

De corresponder, ARBA reducirá las alícuotas de recaudación de manera tal que el monto de los pagos a cuenta no exceda el promedio mensual del impuesto declarado por el contribuyente, en el período evaluado.

Lo resuelto por el Fisco bonaerense podrá ser consultado por el contribuyente, en el sitio web de ARBA, luego de transcurridos 21 días hábiles, contados desde la fecha de presentación de la solicitud.

Extensas jornadas laborales como factor generador de estrés.

En materia de indemnizaciones por accidentes y/o enfermedades de trabajo, la Justicia laboral, desde hace ya un tiempo, viene considerando “enfermedades profesionales” a muchos padecimientos que no se encuentran incluidos en el listado oficial emitido por el Poder Ejecutivo, advirtiéndose así una clara tendencia a ampliar esa categoría por la vía judicial.

Estas afecciones, que se manifiestan de modo cada vez más frecuente, no sólo marcan un punto de inflexión en la vida laboral de los empleados, sino que, además, repercuten de manera sustancial en las compañías.

Estrés laboral, discriminación, mobbing, son, hoy en día, disparadores de litigios.

A modo de ejemplo, encontramos el caso de un chofer de una empresa que tenía que trasladar a los directivos de la empresa demandada desde sus domicilios hasta la planta, y la modalidad en que debía prestar el servicio, así como las extensas jornadas laborales, desencadenaron la enfermedad psicológica.

Planteado el caso ante la Justicia, se consideró que “… la inobservancia por parte de la ex empleadora de respetar los períodos mínimos de descanso diario y semanal, constituye un factor generador de estrés laboral… El trabajo, genéricamente considerado como factor de esfuerzo, responsabilidad y ansiedad, forma parte de las vicisitudes normales de la vida, si bien en el presente caso se ha demostrado que éste ha incidido como agente estresante…” ("P. A., J. A. c/ T. A. S.A. s/ Despido", 4/11/2010, Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala II).

La sentencia consideró disvalioso “… el sometimiento del actor a cumplir jornadas excesivamente prolongadas, y sin respetar los períodos mínimos de descanso, que -cabe memorar- tienen un fin higiénico con el propósito de resguardar la salud y aptitud psicofísica del trabajador…".

Con fecha 27/5/2011, asimismo, se hizo lugar a una demanda entablada por una empleada de una empresa de seguridad, que se consideró despedida tras sufrir un cuadro de estrés laboral que derivó en otro de ansiedad, ocasionado, según afirmó, por la presión constante a la que era sometida.

La pericia médica determinó una incapacidad obrera de más del 50%, por lo que la dependiente no sólo pidió el resarcimiento no tarifado establecido en el art. 1113 del Código Civil sino que, además, reclamó los rubros daño moral y lucro cesante.

La sentencia de primera instancia hizo lugar a la demanda, condenando tanto a la empresa como a la ART a abonar los montos reclamados.

Las demandadas apelaron el fallo, expresando que no se encontraba acreditado que el ambiente laboral haya sido el motivo para el desarrollo de la enfermedad, ni que el mismo pudiera ser catalogado como "riesgoso".

Sin embargo, los jueces camaristas ratificaron el fallo, remarcando que la firma no presentó el examen preocupacional ni los exámenes periódicos previstos por ley, de modo que estos sirvan de prueba para descartar que la dolencia se hubiera originado en el ambiente laboral.

Pautas para articular un despido con justa causa

El empleador debe tener en cuenta varios aspectos al momento de decidir el despido de un empleado fundado en justa causa, para que ello no implique tener la obligación de indemnizarlo.

En primer lugar, debe resaltarse que nuestros tribunales, cada vez con mayor frecuencia, están señalando que la sanción del despido se debe considerar como la última alternativa, lo cual nos obliga a ser cada vez más cautelosos a la hora de establecer las causas de la extinción de la relación laboral.

La Ley de Contrato de Trabajo otorga al empleador la facultad de ejercer el poder disciplinario, pero esta facultad no es ilimitada, y nuestros tribunales son cada vez más estrictos al momento de analizar esos límites.

No debemos olvidar que, si se despide a un empleado con fundamento en una justa causa y, al ser analizada la misma por la Justicia laboral, el tribunal entiende que el motivo invocado no es de gravedad suficiente para justificar la extinción de la relación laboral, el despido será considerado incausado (es decir, sin justa causa), y por tanto el empleador estará obligado a indemnizar al trabajador, así como también a pagar las multas correspondientes y costas generadas por el litigio.

En ese sentido, se ha resuelto que “la aplicación de sanciones debe adecuarse a criterios racionales, evitando pasar bruscamente de la indulgencia al rigor, de la benignidad a la estrictez, lo que hace necesario, a veces, una progresión en las sanciones” (“Mariani, Fabiana Isabel c/ Hoteles Sheraton de Argentina S.A.C. s/ Despido”, 28/10/05, Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala IV).

También se ha establecido que "el empleador debe ajustar su conducta, a los efectos de ejercer su poder disciplinario, a las disposiciones emanadas del art. 67 LCT, debiendo sancionar al trabajador en forma proporcional a la falta cometida y teniendo como última alternativa la sanción del despido” (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala IX, “Paz, Clara Gisele c/ Residencia Juncal S.A. s/ Despido”.

Siempre es importante tener en cuenta el legajo del empleado, y verificar los siguientes aspectos:

1) Si el empleado ha cometido otras faltas, y si por ellas ya ha sido sancionado. Ello para evaluar si hemos agotado la escala sancionatoria antes de arribar al despido. Debemos recordar que, en materia de sanciones, el empleador puede aplicar desde un mero apercibimiento hasta una suspensión sin goce de sueldo.

2) Si el empleado no tiene sanciones anteriores, debemos evaluar si la falta que invocamos es de tal gravedad que por sí sola justifique el despido.

3) Debe existir además contemporaneidad entre la falta del trabajador y el despido.

4) Finalmente, debe el empleador cerciorarse de que cuenta con las pruebas suficientes para, llegado el caso, probar en juicio la falta del empleado que da legitimidad al despido con justa causa, ya que es sobre aquél que pesa la carga de la prueba de tal circunstancia.

Articular un despido con justa causa es una decisión que nunca debe tomarse apresuradamente, debiendo sopesar los diversos elementos que las circunstancias presentan.

Principales puntos de la nueva ley de prepagas.

Promulgada el día 16/5/2011, la Ley 26.682 de Medicina Prepaga, tiene por objeto establecer el régimen de regulación de las empresas de medicina prepaga, los planes de adhesión voluntaria y los planes superadores o complementarios por mayores servicios que comercialicen los Agentes del Seguro de Salud.

Excluye de su regulación a las cooperativas, mutuales, asociaciones civiles, fundaciones y obras sociales sindicales.

Principales puntos de la nueva legislación:

- Establece que el Ministerio de Salud de la Nación será la autoridad de aplicación, aclarando que, en lo que respecta a la relación de consumo y a la defensa de la competencia, serán autoridades de aplicación las establecidas en las leyes 24.240 (de Defensa del Consumidor) y 25.156 (de Defensa de la Competencia), según corresponda.
En este aspecto, la ley plasma un criterio que había sido ya sostenido por cierta mayoría jurisprudencial, incluyendo la Corte Suprema de Justicia de la Nación y la Cámara Federal Civil y Comercial.

- Confiere al Ministerio de Salud la atribución de autorizar y fiscalizar los modelos de contratos que celebren las empresas de medicina prepaga y los usuarios, en todas las modalidades de contratación y planes, así como la potestad de autorizar y revisar los valores de las cuotas y sus modificaciones.

- Establece la imposibilidad de aumentar la cuota en edad jubilatoria para los afiliados que tengan más de diez años de aportes, y prohíbe discriminar a las personas que ingresen en esa franja etaria (65 años) a la hora de aceptarlos como beneficiarios.

- Impone un Programa Médico Obligatorio (PMO), un sistema con prestaciones básicas para personas con discapacidad, y la cobertura de planes médico asistenciales.

- Elimina los plazos de carencia para todas aquellas prestaciones que se encuentran incluidas en el Programa Médico Obligatorio.

- Establece que las empresas sólo podrán ofrecer planes de cobertura parcial en servicios odontológicos exclusivamente, servicios de emergencias médicas y traslados sanitarios de personas, o se traten de empresas que desarrollen su actividad en una única y determinada localidad, con un padrón de usuarios inferior a cinco mil.

- Las enfermedades preexistentes solamente pueden establecerse a partir de la declaración jurada del usuario, no pudiendo aquellas ser motivo de rechazo de su afiliación. La autoridad de aplicación podrá autorizar valores diferenciales, debidamente justificados, para la admisión de usuarios que presenten enfermedades preexistentes según la reglamentación.

- Para evitar confusiones y publicidad engañosa, en todos los planes de cobertura médico-asistencial y en los de cobertura parcial, la información a los usuarios debe explicitar fehacientemente las prestaciones que cubre y las que no están incluidas.

La garantía del Habeas Data y el derecho al olvido.

La Cámara Nacional Comercial, en fallo recaído con fecha 16/11/2010 en los autos "Romano, Hernaldo Edmundo c/ Banco Itaú Buen Ayre S.A. s/ Acción de Amparo", confirmó un fallo de primera instancia que reivindicó el derecho a ser borrado de los registros para informes crediticios privados, transcurrido cierto lapso de tiempo.

El actor figuraba como deudor de la entidad bancaria demandada. Previamente al planteamiento de la demanda había intentado obtener información sobre sus datos y una rectificación de éstos por medio de una carta documento. La misiva nunca fue respondida.

La acción fue entonces presentada contra el Banco Itaú, con el objeto de que se eliminen los datos personales que la entidad bancaria había enviado al Banco Central y que eran relativos a su persona. Por interconexión estos datos se encontraban publicados en otras bases privadas, como Nosis S.A. y Organización Veraz S.A.

La Sala F de la Cámara, con el voto de los vocales Juan Manuel Ojea Quintana y Alejandra Tévez, indicó que "deben ser eliminadas ciertas informaciones de los archivos, transcurrido un determinado espacio de tiempo desde el momento en que acaeció el hecho a que se refieren, para evitar que el individuo quede prisionero de su pasado".

La Cámara Comercial recurrió al art. 26 de la Ley 25.326 de Protección de Datos Personales, que establece que "sólo se podrán archivar, registrar o ceder los datos personales que sean significativos para evaluar la solvencia económico-financiera de los afectados durante los últimos cinco años. Dicho plazo se reducirá a dos años cuando el deudor cancele o de otro modo extinga la obligación, debiéndose hacer constar ese hecho".

Para el Tribunal, esta norma consagra “el derecho al olvido, el cual ha sido caracterizado como el principio a tenor del cual ciertas informaciones deben ser eliminadas de los archivos transcurrido un determinado espacio de tiempo”.

Modificaciones a la reglamentación de la Ley del Impuesto a la Transmisión Gratuita de Bienes.

La Agencia de Recaudación de la Provincia de Buenos Aires modificó la reglamentación de la Ley del Impuesto a la Transmisión Gratuita de Bienes y estableció exigencias de cumplimiento obligatorio para los escribanos públicos y para las entidades de seguros.

El 13 de abril de 2011 se publicó en el Boletín Oficial de la Provincia de Buenos Aires la Resolución Normativa (ARBA) N° 18/2011, mediante la cual se introdujeron modificaciones a la reglamentación de la Ley del Impuesto a la Transmisión Gratuita de Bienes, creado por las leyes provinciales 14.044 y 14.200, y reglamentado por la Resolución Normativa (ARBA) N° 91/10.

La nueva Resolución Normativa establece exigencias de cumplimiento obligatorio para los escribanos públicos y para las entidades de seguros, las que regirán hasta tanto se instrumenten los regímenes de recaudación a cuyo cargo estará la retención directa del Impuesto.

Las principales modificaciones incluyen las siguientes:

Los escribanos públicos que autoricen actos, contratos u operaciones alcanzados por el Impuesto:
1º) deben hacer constar en la escritura la presentación -por parte del contribuyente- de la declaración jurada;

2º) deben hacer constar en la escritura la eventual circunstancia de falta de pago del tributo;

3º) deben controlar que los datos contenidos en la declaración jurada coincidan con los consignados en la escritura;

4º) no deben autorizar actos, contratos u operaciones de disposición de bienes, cuando esos bienes hayan sido obtenidos a raíz de un enriquecimiento a título gratuito alcanzado por el impuesto, si no se acredita, previamente, la presentación de la declaración jurada y, en su caso, el pago del tributo, con relación a la transmisión en virtud de la cual se obtuvieron los bienes de los que se pretende disponer.

Las entidades de seguros, por su lado, deben:

1º) exigir del contribuyente la acreditación de la presentación de la declaración jurada, cuando efectúen a su favor libranzas y pagos en concepto de seguros que resulten alcanzados por el gravamen, ya sea que dichos pagos se efectúen en jurisdicción de la Provincia de Buenos Aires, o fuera de la misma a favor de beneficiarios que posean domicilio en la Provincia;

2º) controlar que los datos contenidos en la declaración coincidan con los que surjan de la operación que concretan.

Los deberes formales a cargo de los contribuyentes, escribanos y entidades de seguros, resultan exigibles aún en los supuestos en los que no corresponda el pago del tributo.

A los efectos del cálculo del Impuesto, el organismo de recaudación provee desde su sitio web (www.arba.gov.ar) las herramientas para simular el cálculo del monto del tributo que pudiera corresponder.