La gloria de un abogado.

Día a día me convenzo de que la gloria de un abogado reside en entregarse entero a la búsqueda de la Justicia.

Pero no puede llegarse a la Justicia si antes no se conoce la verdad, porque no puede haber sentencia justa que se fundamente en hechos falsos.

Algunos se entregan totalmente a esa búsqueda y la idea de alcanzar lo justo los fascina, al punto que se olvidan de sí mismos y se acercan demasiado a la verdad, tal como Ícaro se acercó demasiado al sol, a la luz, perdió sus alas y cayó al mar.

La historia es prolífica en abogados mártires de causas justas. Esto es tan cierto como que no puede encontrarse sistema autoritario alguno que no haya manchado sus manos con sangre de abogado.

Éstos suelen ser las primeras víctimas de los sistemas opresivos, porque se ubican en la primera línea de batalla, enfrentando con sus palabras a los cañones de la fuerza. Esa es su vocación: perseguir la Justicia utilizando la palabra.

Invariablemente, la historia nos cuenta que, a poco que levantan su voz contra la tiranía, suele sobrevenir la muerte, la tortura, la prisión, la infamia, el destierro, o cualquier otra circunstancia capaz de silenciarlos.

En 1535, un abogado inglés fue decapitado por no legitimar con su palabra el ilícito actuar del monarca. Se llamaba Tomás Moro, y hoy es considerado el Santo patrono de todos los abogados.

En 1865, un disparo acababa con la vida de Abraham Lincoln, un abogado de Kentucky que había liberado a millones de esclavos en pocas semanas y había preservado la unión de una nación que se partía al medio. Hoy, el monumento más grande del mundo no puede hacer sombra a su gigantesca obra.

En 1948, un abogado indio moría de un disparo en la frente, luego de luchar durante décadas por la descolonización de su tierra y la libertad de millones de almas. Su nombre era Mahatma Gandhi, y sus únicas armas fueron la palabra y el ayuno.

En 1964, el abogado sudafricano Nelson Mandela fue condenado a 27 años de prisión, por sostener la idea de que todos los seres humanos son creados esencialmente iguales, sin importar el color de su piel. Al salir de su celda, muchas leyes separatistas de su país habían sido derogadas, y al poco tiempo los hombres de raza negra votaban por primera vez y lo elegían presidente.

Estos son sólo un puñado de ejemplos -de entre miles que la historia universal nos ofrece- de abogados mártires de una causa justa, que se entregaron sin reservas a la búsqueda de la verdad y la Justicia.

No faltan ejemplos en nuestras tierras.

Ya en 1811, nuestra libertad empezaba a pagarse con la sangre de Mariano Moreno, un joven abogado porteño, acérrimo defensor de nuestra independencia, que falleció en alta mar por una muerte por causas dudosas, habiendo negociado su destierro con quienes en ese momento poseían el poder de las armas.

En 1838, el abogado tucumano Juan Bautista Alberdi debía exiliarse a causa de su oposición inflexible al Tirano y la persecución de la Mazorca. Años después, redactaría nuestra Constitución Nacional. En la fecha de su natalicio se celebra actualmente el Día del Abogado.

En 1896, el abogado Leandro N. Alem, tras décadas de lucha en búsqueda de una democracia real, escribía su última carta, describiendo su depresión, su abatimiento y el agotamiento de sus fuerzas, para luego darse un tiro en la sien. Años antes había fundado el partido político más antiguo que hoy existe en nuestro país.

Del mismo modo, pero disparándose al corazón, moriría en 1939 el abogado rosarino Lisandro de la Torre, tras denunciar en el Senado uno de los hechos de corrupción más graves de nuestra historia.

La lista es interminable, y sigue creciendo, aquí y en todo el mundo.

Hace pocos días, esa lucha por el Derecho se ha cobrado una nueva víctima en nuestra querida República suicidada.

A la búsqueda de la verdad y la Justicia, el abogado Natalio Alberto Nisman se entregó entero.

Ofreció su trabajo y ofreció su cabeza.

La Historia aceptó la ofrenda.

Administradores de sociedades y responsabilidad solidaria en materia tributaria: importante declaración de inconstitucionalidad.

Sentando precedente en materia de tributos provinciales, la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires declaró la inconstitucionalidad del art. 21 del Código Fiscal, que autoriza al Fisco a reclamar el pago de impuestos a los integrantes de los órganos de administración de las sociedades, en cuanto objetivamente los declara responsables solidarios del pago de dichas cargas.

En el caso, caratulado "Fisco de la Provincia de Buenos Aires c/ Raso, Francisco Sucesión y otros s/ Apremio" (Causa C-110.369, 2/7/2014), el Fisco provincial demandó a los directores de la firma "Raso Hermanos S.A.C.I.F.I.", invocando su carácter de responsables solidarios e ilimitados respecto de la empresa contribuyente.

El juez de primera instancia hizo lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por los demandados, y rechazó la acción.

Apelada la sentencia, la Sala IIª de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de San Martín confirmó el pronunciamiento, y declaró de oficio la inconstitucionalidad del art. 21 del Código Fiscal de la Provincia de Buenos Aires.

El tribunal examinó las referidas normas del régimen tributario provincial, confrontándolas con los arts. 59 y 274 de la ley 19.550, y advirtió que en aquéllas la imputación de responsabilidad a los administradores, directores y socios era objetiva, en tanto que en el régimen legal de las sociedades era subjetiva, y dependía de la demostración de culpa o dolo del agente, advirtiendo que este último criterio había sido receptado por la Corte en la causa Ac. 60.659, como también en la Ley Nacional de Procedimiento Tributario Nº 11.683, y en la opinión de destacados doctrinarios.

Concluyó que el art. 21 del Código Fiscal de la Provincia de Buenos Aires, en cuanto atribuye una responsabilidad distinta a la establecida en el art. 274 de la Ley de Sociedades Comerciales Nº 19.550, deviene inconstitucional "... pues modifica las disposiciones del Código de Comercio, vulnerando tanto el precepto citado, cuanto el art. 31 del plexo constitucional, según el cual la Constitución Nacional y las leyes que en su consecuencia dicte el Congreso conforme las atribuciones asignadas por el art. 75 inc. 12º, son ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ellas, no obstante cualquier disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales".

Contra dicha sentencia, el Fisco interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.

La Corte confirmó la sentencia, entendiendo que esa solución es la adecuada, en virtud de la prelación que el art. 31 de la Constitución Nacional acuerda a las leyes nacionales en materia sustantiva (art. 75 inc. 12º).

La responsabilidad de los directores de una sociedad anónima se encuentra regulada en los arts. 59 y 274 de la Ley de Sociedades Comerciales Nº 19.550.

La primera de las normas citadas establece que "los administradores y los representantes de la sociedad deben obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Los que faltaren a sus obligaciones son responsables, ilimitada y solidariamente, por los daños y perjuicios que resultaren de su acción u omisión".

Por su parte, el art. 274 dispone que "los directores responden ilimitada y solidariamente hacia la sociedad, los accionistas y los terceros, por el mal desempeño de su cargo, según el criterio del artículo 59, así como por la violación de la ley, el estatuto o el reglamento y por cualquier otro daño producido por dolo, abuso de facultades o culpa grave".

En suma, no hay responsabilidad de los directores si no puede atribuírsele un incumplimiento de origen contractual o un acto ilícito con dolo o culpa en el desempeño de su actividad. Es decir, el factor de atribución es subjetivo.

Por su parte, en abierta contradicción a ese criterio, el art. 21 del Código Fiscal de la Provincia de Buenos Aires estipula que "los responsables indicados en los artículos 18 y 19 (entre los cuales se ubican los directores de una S.A.) responden en forma solidaria e ilimitada con el contribuyente por el pago de los gravámenes".

En la ley nacional, la atribución de responsabilidad requiere la existencia de dolo o culpa del director, no así en el régimen local, el cual no hace referencia alguna al incumplimiento doloso o culposo de los deberes tributarios, sino que afirma lisa y llanamente que los integrantes de los órganos de administración son solidaria e ilimitadamente responsables con los contribuyentes por el pago de los gravámenes, aplicando un factor de atribución objetivo.

La Corte manifestó que "no caben dudas de que por tratarse de un aspecto sustancial de la relación entre acreedores y deudores, compete al legislador nacional su regulación, por lo que no cabe a las Provincias dictar leyes incompatibles con lo que los Códigos de fondo establecen al respecto, toda vez que al haber delegado en la Nación la facultad de dictarlos, han admitido la preeminencia de las leyes del Congreso y la necesaria restricción de no dictar normas que las modifiquen o contradigan (conf. arts. 31 y 75 inc. 12º, Constitución Nacional).

Además, advirtió que, a diferencia de lo que ocurre en el orden provincial, la Ley de Procedimiento Tributario Nacional 11.683 -en consonancia con la ley 19.550- establece en su art. 8º que "responden con sus bienes propios y solidariamente con los deudores del tributo y, si los hubiere, con otros responsables del mismo gravamen, sin perjuicio de las sanciones correspondientes a las infracciones cometidas: a) Todos los responsables enumerados en los primeros cinco (5) incisos del artículo 6° cuando, por incumplimiento de sus deberes tributarios, no abonaran oportunamente el debido tributo...".

"De este modo, de acuerdo con la ley 11.683, no estamos frente a una responsabilidad objetiva impuesta por el mero hecho de haber sido o ser director, gerente o representante de una persona jurídica -tal como ocurre a nivel local- sino, por el contrario, ante una responsabilidad subjetiva, similar a la estipulada en la Ley de Sociedades Comerciales, en virtud de la cual corresponde examinar la actuación personal de los directores o representantes, debiéndose corroborar en cada caso si ha habido "incumplimiento de sus deberes tributarios".

"Por otra parte, el carácter subjetivo estatuido en el régimen tributario nacional, se condice con la naturaleza de este tipo de responsabilidad, toda vez que tratándose de una responsabilidad por deuda ajena es siempre una sanción y, como tal, no puede depender sino del hecho u omisión de cada director. Tal circunstancia impide una aplicación automática o indiscriminada".

En consecuencia, advirtiendo en el caso que la normativa provincial se contrapone y avanza sobre una materia propia del derecho de fondo, en manifiesta contradicción con disposiciones constitucionales, la Suprema Corte confirmó la declaración de insconstitucionalidad del art. 21 del Código Fiscal.

Responsabilidad solidaria del asesor contable por evasión del contribuyente en el pago de tributos.

Sentando un interesante precedente en esta materia, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en los autos "Lavezzari José Luis (Tribunal Fiscal 21.491-I) c/ DGI" (8/4/2014), resolvió que no puede atribuirse responsabilidad solidaria al asesor contable si previamente no se ha acreditado la supuesta evasión en cabeza del contribuyente.

En el caso, la AFIP determinó de oficio la responsabilidad solidaria del contador, respecto de la deuda oportunamente determinada al contribuyente, con fundamento en lo dispuesto por el art. 8 inc. e) de la Ley 11.683 de Procedimiento Tributario, que expresa que "responden con sus bienes propios y solidariamente con los deudores del tributo... los terceros que, aún cuando no tuvieran deberes tributarios a su cargo, faciliten por su culpa o dolo la evasión del tributo".

Posteriormente, y ante el recurso presentado por el dicho asesor contable, el Tribunal Fiscal de la Nación, por mayoría, revocó la resolución de la AFIP, argumentando que el organismo recaudador había determinado la deuda del contribuyente -para quien el apelante había prestado servicios como contador público- pero no había evaluado su comportamiento desde el punto de vista infraccional.

Señaló, además, que se había realizado la correspondiente denuncia penal en los términos de la Ley Penal Tributaria 24.769, pero no se había arribado a condena alguna.

Y concluyó que no podía fundarse la responsabilidad solidaria del contador en el hecho de haber facilitado una evasión que no había sido tenida como tal, en los términos del art. 8° inc. e) de la ley 11.683.

Posteriormente, la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal confirmó lo resuelto por el Tribunal Fiscal, señalando que la causal de responsabilidad en que se funda la determinación efectuada por el organismo recaudador es de carácter represivo y condicional, pues nace a raíz de la violación de un deber impuesto al tercero, por lo que, al no haberse juzgado la conducta infraccional del contribuyente, mal puede sustentarse la responsabilidad solidaria de otro en el inc. e) del art. 8° de la ley 11.683, en tanto la supuesta evasión no tiene respaldo en ninguna resolución administrativa ni judicial.

Contra dicha sentencia, el Fisco Nacional interpuso recurso extraordinario por ante la Corte Suprema.

Sus integrantes, al confirmar la sentencia de Cámara, manifestaron que, para satisfacer el recaudo que establece el art. 8º inc. e) de la ley 11.683, y poder atribuir responsabilidad solidaria a "... los terceros que, aún cuando no tuvieran deberes tributarios a su cargo, faciliten por su culpa o dolo la evasión del tributo", resulta insoslayable la existencia de una resolución sancionatoria que haya juzgado la conducta del responsable por deuda propia, y haya tenido por configurada una evasión del tributo.

"La demostración de que el deudor principal incurrió en una infracción o un delito que pueda calificarse en esos términos es un presupuesto indispensable para que -sobre la base de la resolución o sentencia que así lo haya establecido- pueda juzgarse si el tercero -por su culpa o dolo- ha facilitado la maniobra evasiva.

"En el caso de autos... al no haber sido juzgada la conducta infraccional del contribuyente por estar pendiente la causa penal en los términos de la ley 24.769 (art. 20), resulta claro que no se verificó el indicado presupuesto exigible para que pueda atribuirse válidamente responsabilidad a un tercero en los términos del art. 8° inc. e) de la ley 11.683".

Recién una vez satisfecho dicho recaudo se podría proceder a juzgar si el tercero –por su culpa o dolo- la ha facilitado.

La importancia de este precedente reside en el hecho de que la Corte dejó en claro cuáles son los presupuestos que deben concurrir para que se pueda extender a otros sujetos la responsabilidad solidaria por el incumplimiento de los contribuyentes a obligaciones tributarias, con arreglo a lo establecido en el artículo 8° inc. e) de la Ley de Procedimiento Tributario.

Quedo claro que corresponde a la AFIP demostrar que el contribuyente principal incurrió en una conducta evasiva, o bien debe existir una sentencia condenatoria en el marco de una causa penal tributaria.

Ausentes tales presupuestos, cualquier pretensión de la AFIP de extender la responsabilidad a un tercero, invocando las previsiones del artículo 8 inc. e) de la ley 11.683, carecerá de sustento.

Fallo de la Corte: las células madre no son para uso público.

Con fecha 6/5/2014, en los autos "C., Marina Edith y otros c/ Estado Nacional - INCUCAI - Resolución 69/09 s/ Amparo ley 16.986", la Corte Suprema de Justicia de la Nación confirmó la sentencia de la Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, y declaró la inconstitucionalidad de la Resolución Nº 69/09 del INCUCAI, que dispone el uso público de las células madre.

La demanda fue promovida por un grupo de padres de niños por nacer, que cuestionaron dicha Resolución en cuanto impide el uso exclusivamente autólogo de las células progenitoras hematopoyéticas (CPH) provenientes de la sangre placentaria (SP) y de la sangre del cordón umbilical (SCU), obtenidas en el nacimiento de sus hijos. Según ellos, dicha norma los obligaba a ser donantes, para uso alogénico, de células madre.

La Procuradora General de la Nación, en su dictamen, manifestó que el INCUCAI "... no resulta competente para el dictado de los arts. 6 a 12 de la Resolución 69/09 aquí atacada, sin entrar a analizar en este estado si una limitación legal de ese tipo es o no razonable, porque no tiene facultades ni funciones de esa índole delegadas por ley".

Según su opinión, a la cual adhirieron todos los ministros de la Corte, "el organismo sólo está facultado para proponer las normas que considere convenientes debido a su especialidad técnica".

La norma impugnada establece expresamente que "... las CPH provenientes de sangre de cordón umbilical y de la placenta, que se colecten a partir de la entrada en vigencia de la presente resolución para usos autólogos eventuales, usos para los que no haya indicación médica establecida, deberán ser inscriptas en el Registro Nacional de Donantes de Células Progenitoras Hematopoyéticas... y estarán disponibles para su uso alogénico, conforme lo establecido por la ley N° 25.392".

Establece asimismo que "las unidades de CPH de SCU colectadas con anterioridad a la entrada en vigor de esta resolución, deberán ser notificadas al Registro Nacional de Donantes de Células Progenitoras Hematopoyéticas".

Entre otros fundamentos esgrimidos para descartar la validez constitucional de la norma en cuestión, el fallo observa que, de la lectura del art. 44 de la Ley Nº 24.193 de Ablación de Órganos y Material Anatómico, se observa que las facultades del INCUCAI son, entre otras, las de "estudiar y proponer a la autoridad sanitaria las normas técnicas a que deberá responder la ablación de órganos y materiales anatómicos", y la de "dictar, con el asesoramiento del Consejo Federal de Salud (COFESA), las normas para la habilitación de establecimientos en que se practiquen actos médicos comprendidos en la temática".

De tal forma, el Máximo Tribunal entendió que "dada la especialidad del organismo, solamente le corresponde regular aquellas cuestiones que requieran de una normativa técnica referida a su materia (normas de habilitación de establecimientos, coordinación y asistencia, promoción, procedimientos administrativos técnicos, autoridad de aplicación de los distintos registros en referencia específicamente a su funcionamiento, etc.)".

Por lo tanto, a juicio de la Procuradora y de la Corte, el INCUCAI yerra al afirmar que es "la autoridad competente que tiene el mandato de regular todo procedimiento destinado a la medicina humana", ya que "no es esa su función, ni podría serlo".

El fallo manifiesta que "el tema planteado -reserva privada de células madre para uso autólogo- merece otro tipo y nivel de discusión. A poco que se analice el considerando de la Resolución 69/09, se observa que la obligación de donar las CPH, preservadas para uso autólogo, para un uso alogénico, sostenida por el INCUCAI se funda en que ‘el Grupo Europeo de Ética considera que en la actualidad la única utilización de las células de SCU es para trasplante alogénico, colectadas a partir de la donación altruista, y se opone al almacenamiento privado’".

Y sostiene que ninguna de esas razones le otorgan al INCUCAI autoridad "para legislar respecto de la obligatoriedad de uso alogénico de las CPH cuya recolección y almacenamiento se hubiera decidido con destino para uso autólogo".

El fallo también hizo lugar a lo solicitado por la empresa Matercell S.A., dedicada a la crioconservación de células madre, que intervino en el proceso en el carácter de co-actora. En ese sentido, y en relación a los contratos celebrados por dicha empresa con sus clientes, consideró que debían mantenerse intactos los derechos adquiridos por las partes, así como sus respectivas obligaciones, sin que injerencia alguna de terceras personas u organismos públicos pueda modificar sus cláusulas.

La Corte Suprema declaró la inconstitucionalidad de resoluciones ministeriales que establecen retenciones a exportaciones.

En fallo dictado con fecha 15/4/2014 en los autos "Camaronera Patagónica S.A. c/ Ministerio de Economía y otros s/ Amparo", la Corte Suprema de Justicia de la Nación declaró la inconstitucionalidad de las Resoluciones Nº 11/02 y 150/02 del por entonces Ministerio de Economía e Infraestructura, que fijó ciertos "derechos a la exportación para consumo", más conocidos como "retenciones", a determinadas mercaderías, entre las que se encontraban las comercializadas por la actora, que se dedicaba a la comercialización de camarones, crustáceos y otros frutos de mar.

Ratificó así lo resuelto por la Cámara Federal de Mar del Plata.

Si bien todos los ministros de la Corte propiciaron la confirmación del fallo, lo hicieron con diferentes alcances.

El voto mayoritario, firmado por los ministros Lorenzetti, Fayt y Maqueda, entendió que la resolución cuestionada se trataba de un tributo, y como tal no encuadraba dentro del mandato constitucional que "prescribe, de manera reiterada y como regla primordial, tanto en el art. 4° como en los arts. 17 y 52, que sólo el Congreso impone las contribuciones referidas". De este modo, expresaron que "la razón de ser de dicha limitación se funda en que la atribución de crear los tributos es la más esencial a la naturaleza del régimen representativo y republicano de gobierno".

"En efecto, el Congreso Nacional no ha previsto cuál es la alícuota aplicable, ni siquiera mediante el establecimiento de unos baremos máximos y mínimos para su fijación. Al guardar silencio el citado cuerpo legal respecto de la alícuota máxima que puede establecerse en materia de derechos de exportación, coloca a la resolución impugnada a extramuros de las normas y principios constitucionales", expresó el fallo. 

 

Los magistrados también expresaron que "ese valladar inconmovible que supone el principio de reserva de ley en materia tributaria tampoco cede en caso de que se actúe mediante el mecanismo de la delegación legislativa previsto por el art. 76 de la Constitución", norma que "... autoriza, como excepción y bajo determinadas condiciones, la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo".

El voto del ministro Zaffaroni, por su parte, aportó una postura con ciertos matices, recordando que al respecto se dictaron diversas leyes por las cuales se aprobó "la totalidad de la legislación delegada dictada al amparo de la legislación delegante preexistente a la reforma constitucional de 1994". Una de esas leyes fue la 25.645, por la que se ratificaron legislativamente las resoluciones.

Por ello, su fallo le dio un alcance temporal a la declaración de inconstitucionalidad: desde el 5 de marzo de 2002 -fecha en que entró en vigor- hasta el 24 de agosto de 2002, "momento a partir del cual rige la ley 25.645, disposición que le otorga a su contenido rango legal".

Por su parte, el voto de los ministros Petracchi y Argibay remarcó que la normativa impugnada no cumplía con los estándares constitucionales para ser declarada válida, y que "ninguna de las normas citadas podría ser invocada como una ratificación o aprobación retroactiva de la Resolución 11/02, puesto que -según lo que se lleva expresado- dicha resolución es inválida desde sus orígenes, y si alguna ratificación cupiese, ésta sólo podría tener efectos hacia el futuro".

Por esa razón, "frente a un universo heterogéneo de normas que ni siquiera son identificadas en forma alguna, la mención del legislador en el sentido de aprobar "la totalidad de la legislación delegada dictada", aparece poco propicia para derivar de ella que se ha querido avalar el contenido de la Resolución 11/02, máxime cuando se trata de una materia ajena a las mencionadas en el art. 76 de la Constitución Nacional". Por tal motivo se resolvió declarar su inconstitucionalidad sin límite temporal.

Interesante fallo: la carga de la prueba en las operaciones por cajero automático.

Con fecha 20/2/2014, la Cámara Cuarta de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Córdoba dictó sentencia en los autos "Eroles, Liliana Andrea c/ Banco de la Provincia de Córdoba y otros - Abreviado - Recurso de apelación", haciendo responsable a la entidad bancaria titular de un cajero automático y al banco emisor de la tarjeta de débito, por el faltante de dinero en la cuenta bancaria de la accionante luego de utilizar un cajero que funcionaba de manera deficiente.

La jueza de primera instancia había rechazado la demanda, argumentando que, si bien se trataba de un cajero automático que funciona introduciendo la tarjeta y luego quitándola, la demandante debía realizar una última acción, cual es el "cierre" de la operación, lo que no aconteció y, de tal modo, el factor determinante del daño fue la negligencia de la parte actora.

El criterio de los jueces de Cámara fue distinto.

Afirmaron que "como se trata de un contrato bancario, en el que la entidad financiera es proveedora del servicio, y la actora es persona física que utiliza tal servicio para su consumo o de su grupo familiar, es dable afirmar que se trata de una relación de consumo (Jabif, Hernán Matías – Patore, Augusto Omar, "Relación de consumo: los cajeros automáticos", DJ 2007-II-1037). Bajo ese prisma, el señor Fiscal de Cámara recuerda la opinión de Demetrio Alejandro Chamatropulos ("El deber de seguridad de los bancos y los daños derivados de la utilización de cajeros automáticos", RCyS 2010-IX-95), conforme la cual existe un deber de seguridad del banco para con su cliente.

"Es que, habiéndose sustituído el sistema de retiro de dinero por medio del cajero "humano" por el de los cajeros "automáticos", la entidad debe otorgar al cliente la misma seguridad que existe si la operación se hubiera hecho a través del primero. De tal modo, y existiendo una obligación de seguridad, que impone responsabilidad objetiva, corresponde a la demandada la prueba de la ruptura del nexo de causalidad, esto es, la "negligencia" que se le atribuye a la actora en la sentencia de primer grado.

"Las testimoniales rendidas dejan ver que es posible que el cajero solicite al cliente el cierre de la operación. Sin embargo la pericial rendida arroja un resultado totalmente distinto: el perito constituído en el lugar, constató que "luego de realizar la operación, el software del cajero automático cierra automáticamente la sesión del cliente" y "por la forma de operar que tienen estos cajeros, luego de realizar cualquier acción (extracción, consulta, etc.), el software cierra la sesión del cliente automáticamente.

"De lo dicho se sigue que si, al tiempo de la extracción de la actora, el cajero no finalizó automáticamente la sesión, permitiendo que se realizaran extracciones posteriores, es porque no funcionaba correctamente, cuestión esta última sólo imputable a quien ofrece el servicio, esto es, el banco.

Expresaron los jueces que "el cajero automático pertenece al Citibank, el cual es claramente responsable del daño acaecido, por ser titular del cajero que funcionó deficientemente. A ello se agrega que debiendo hacerlo (art. 37 de la ley 24.240, reformada por la ley 26.361), no adjuntó prueba que demuestre que fue la actora quien efectuó los retiros. Adviértase que el sistema debe contar con un sistema de videograbación que permita identificar a las personas que realizan las operaciones en cada uno de los cajeros (Comunicación A-2985 del Banco Central de la República Argentina)".

También consideraron responsable al Banco de la Provincia de Córdoba, "... pues no es correcto sostener su ajenidad por el solo hecho de que el cajero no le pertenezca... Si a través del mismo es posible realizar operaciones relativas a cuentas del Banco de Córdoba, es claro que esta entidad financiera debió precaverse de que los demás cajeros, aunque no pertenezcan a la mentada red, funcionen correctamente. Se trata de responder ante el aprovechamiento de un servicio prestado a través de un cajero de un tercero".

Por ello la Cámara hizo lugar al recurso, revocando la sentencia apelada y condenando a los bancos demandados a abonar a la actora las sumas faltantes de su cuenta bancaria y una suma representativa del daño moral que consideraron procedente.

Estas cuestiones son resueltas en el derecho comparado con una análoga orientación.

En España es criterio cada vez más extendido el que amplía la responsabilidad del banco en materia de prueba. Es decir, recae sobre el banco la prueba de las operaciones a través del cajero.

Así, una sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante del 18 de enero de 1993 (AC 1993/35) dispuso hacer recaer la carga de la prueba sobre el banco emisor, que es quien controla o debe controlar el funcionamiento de los cajeros, y quien tiene en sus manos el tratamiento de todos los datos.

Por su parte, una sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo del 27 de junio de 1992, llegó a la conclusión, aplicando la ley de defensa al consumidor española, de que es la entidad bancaria la responsable de los defectos, errores o averías causados por los mecanismos automáticos de que disponen sus clientes para realizar operaciones de ingreso o extracción, siempre que no se pruebe que tales defectos, errores o averías fueron provocados por éstos, de suerte que, en esas condiciones, incumbe al banco la prueba de la culpa, dolo o mala fe del cliente, nada de lo cual puede ser presumido.

Y si bien existe algún fallo de sentido contrario (Audiencia Provincial de Ciudad Real, del 20/5/93), este último ha sido fuertemente criticado, y la tendencia jurisprudencial más asentada es, según lo destaca la doctrina especializada, exigir responsabilidad al banco, que cada día necesita invertir más en dar mayor seguridad a los sistemas, pues también las posibilidades de fraude avanzan con los progresos tecnológicos y se hacen más sofisticadas.

La misma doctrina especializada recuerda que el Servicio de Reclamaciones del Banco de España ha resuelto que la "responsabilidad objetiva por fallas del sistema, debe ser asumida por quien lo implanta y no por quien lo utiliza" (Nieto Carol, U., "Contratos bancarios y parabancarios", Editorial Lex Nova, Valladolid, 1998, págs. 883/884; Sequeira, A., Gadea, E. y Sacristán, F., "La contratación bancaria", Ed. Dykinson, Madrid, 2007, págs. 472/473).

El recordado fallo de la Audiencia Provincial de Oviedo del 27 de junio de 1992 ha sido difundido y comentado entre nosotros por un destacado autor nacional, que señala que sus conclusiones, especialmente en punto a la carga probatoria que pesa sobre la entidad bancaria, son perfectamente aplicables en el marco de la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor (Vázquez Ferreyra, R., "Cajeros automáticos y defensa del consumidor", JA 1997-I-791).

En los términos indicados, el banco debe responder frente al titular por la no ejecución o ejecución incorrecta de operaciones, incluso cuando la operación se inicie a través de mecanismos electrónicos que no están bajo el control directo y exclusivo del emisor, es decir, incluso cuando el cajero sea de otro banco, pero asociado al sistema (Cám. Nac. en lo Comercial, Sala D, "Zappettini, Raúl M. c/ Banelco S.A.", 11-8-2009, Actualidad Jurídica N° 177, y nota al mismo fallo de Moeremans, Daniel E., "Responsabilidad contractual por daños producidos en la utilización de cajeros automáticos").

Expensas en barrios privados: se rechaza el carácter ejecutivo para su cobro judicial.

Con fecha 3/12/2013, en los autos "Caracoles S.A. c/ Ortiz, Leandro Martín s/ Cobro Ejecutivo", la Sala 3ª de la Cámara Civil y Comercial de Mar del Plata rechazó la acción de cobro ejecutivo promovida por la administración de un club de campo, al entender que no se podía aplicar análogamente el art. 522 del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires

Dicha norma establece que "constituirá título ejecutivo el crédito por expensas comunes de edificios sujetos al régimen de propiedad horizontal".

Pero no todas las propiedades donde existen espacios comunes pueden ser incluidas en este precepto normativo. Así lo entendieron los jueces sentenciantes.

Los accionantes, que en primera instancia también habían sufrido el rechazo de su pretensión, afirmaron que las expensas de los lotes de los emprendimientos inmobiliarios de este tipo no tenían diferencias mayores con los espacios compartidos en propiedades horizontales.

Los jueces consignaron en sus fundamentos que "si bien es cierto que el referido instrumento certifica la existencia de gastos cuya contribución se reclama al propietario de un lote del barrio privado, originados en la prestación de los servicios mencionados en el art. 4 del Reglamento Interno, al que se lo identifica como una deuda o "crédito por expensas", no es posible obviar que el art. 522 de la ley procesal ha reservado el carácter de título ejecutivo exclusivamente a los créditos por expensas de edificios sometidos un régimen específico".

Este régimen es el de propiedad horizontal, y no el del caso concreto, que es regulado por los decretos 8912/77 y 9404/86.

Los camaristas afirmaron que "una correcta hermenéutica conduce a estar a lo que más naturalmente surge de la letra de la norma, de la que no cabe prescindir cuando es clara y precisa. Tampoco corresponde ignorar los preceptos que en la cuestión litigiosa contiene la norma aplicable, dado que lo contrario implicaría sustituir al legislador en una materia que es propia del ámbito de la política legislativa".

En orden a responder uno de los agravios de los accionantes, los vocales precisaron que "resulta oportuno destacar que tampoco es excusa suficiente para apartarnos de la literalidad del texto legal, interpretar -como propone la recurrente- que la falta de previsión legal obedece a que a la época de la redacción de la norma no existía este tipo de desarrollos inmobiliarios. Por el contrario, teniendo en cuenta que desde la fecha de su sanción el actual Código Procesal Civil y Comercial (19/09/1968) ha sufrido numerosas modificaciones, la lectura que válidamente propone la situación antes descripta es que el legislador bonaerense no tuvo la intención -al menos hasta ahora- de asignar carácter ejecutivo al crédito por expensas de los emprendimientos urbanísticos, pues en todos estos años no modificó el texto de la norma, pudiéndolo hacer".

Destacaron asimismo que "no escapa a la consideración de esta Sala que la doctrina y jurisprudencia no han sido pacíficas en aceptar el cobro ejecutivo de las contribuciones que deben abonar quienes tienen lotes en barrios privados, clubes de campos, etc. Tampoco desconocemos que los argumentos de los seguidores de la tesis permisiva se asientan, fundamentalmente, en la interpretación analógica de la regulación legal establecida para el cobro de expensas de edificios sujetos al régimen de propiedad horizontal. Sin embargo, no compartimos esa opinión, pues a nuestro modo de ver no concurren en el caso los presupuestos necesarios para acudir al uso de la interpretación analógica".

Es que la contribución al pago de los gastos comunes reclamada en el caso deriva de obligaciones personales emergentes de un negocio jurídico complejo, conformado por un boleto de compraventa y un compromiso de cesión de acciones, que no transmite por sí solo el derecho real de dominio sobre la cosa vendida (arts. 1184 inc. 1°, 1185, 1187 y 2505 del Códido Civil), ni genera respecto del adquirente un derecho real de condominio sobre las partes comunes del barrio privado, y que, además, liga únicamente al comprador con los vendedores, y no a los restantes propietarios de lotes del barrio privado, quienes resultan terceros ajenos a dicho contrato.

En contraposición encontramos que en el régimen de propiedad horizontal, la obligación de abonar expensas reviste el carácter de propter rem, es decir, sigue a la cosa, y tiene origen en la relación real de condominio que cada uno de los consorcistas tienen sobre el terreno y todas las cosas comunes del edificio (arts. 2 y 17 de la ley 13.5012; 2685 del Código Civil), y requiere, además, que la forma y contribución de esos gastos se encuentre plasmada en el reglamento de copropiedad, que debe redactarse por escritura pública (art. 9 de la ley 13.512), y que, como es sabido, forma parte del título de dominio de los propietarios.

Dede remarcarse que, mientras dentro de este régimen la modalidad de la contribución se plasma en un instrumento público único que rige la vida de todos los consorcistas, en el caso en estudio esa obligación fue asumida en un instrumento privado en el que no participaron todos los adquirentes de lotes del barrio privado, sino solamente el demandado, resultando por ende aquellos ajenos a sus estipulaciones (arts. 1195 y 1199 del Código Civil).

Libertad de expresión: nueva reforma a la Ley de Contrato de Trabajo.

Luego de la promulgación de la ley 26.911, que fue publicada en el Boletín Oficial con fecha 5/12/2013, será ilegal que las empresas consulten sobre opiniones políticas, religiosas, sindicales, culturales y de preferencias sexuales de sus empleados, ya sea al momento de la contratación o durante la vigencia del contrato de trabajo.

Esta ley, que modifica el art. 73 de la Ley de Contrato de Trabajo, tiene por objeto la protección de la libertad de pensamiento de los empleados, y que tales convicciones no influyan en la decisión respecto de su contratación o desvinculación, o en sus condiciones de trabajo durante la vigencia de la relación.

El nuevo art. 73 expresa: "Prohibición. Libertad de expresión. El empleador no podrá, ya sea al tiempo de su contratación, durante la vigencia del contrato o con vista a su disolución, realizar encuestas, averiguaciones o indagar sobre las opiniones políticas, religiosas, sindicales, culturales o de preferencia sexual del trabajador. Este podrá expresar libremente sus opiniones sobre tales aspectos en los lugares de trabajo, en tanto ello no interfiera en el normal desarrollo de las tareas".

Como puede verse, la norma amplía sensiblemente la protección dada por el anterior art. 73, que tenía un marco de aplicación mucho más restringido, ya que establecía que "el empleador no podrá durante la duración del contrato de trabajo o con vista a su disolución, obligar al trabajador a manifestar sus opiniones políticas, religiosas o sindicales".

La nueva norma resulta coherente con el el art. 17 de la LCT, que prohíbe "... cualquier tipo de discriminación entre los trabajadores por motivo de sexo, raza, nacionalidad, religiosos, políticos, gremiales o de edad".

A su vez, condice con el artículo 16 de la Constitución Nacional, que establece la igualdad ante la ley de todos los habitantes de la Nación, y la admisibilidad en los empleos "... sin otra condición que la idoneidad".

También responde al espíritu de numerosas normas internacionales de jerarquía constitucional o supralegal, que prohíben la discriminación injusta en el ámbito laboral.

En virtud de esta nueva normativa y su conjunción con las disposiciones referidas, que protegen la igualdad y sancionan conductas discriminatorias, resulta esencial el respeto de las mismas por parte de los empleadores, quienes deberán en muchos casos modificar o establecer procedimientos internos tendientes al cumplimiento de la misma, con la finalidad de optimizar el ambiente laboral y minimizar la exposición a reclamos fundados en conductas discriminatorias.

La Suprema Corte bonaerense declaró inconstitucional la aplicación de la tasa activa en materia laboral.

En fallo recaído en la causa "Abraham, Héctor Osvaldo c/ Todoli Hermanos" con fecha 13/11/2013, la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires declaró la inconstitucionalidad de la ley provincial 14.399, sancionada a fines del año 2012, que establece la aplicación de la tasa de interés activa para todos los créditos morosos de naturaleza laboral: salarios, indemnizaciones, multas y sanciones.

Siguiendo el criterio expuesto por diversas salas de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, la mayoría del Tribunal consideró que una ley provincial carece de competencia para definir estas cuestiones, ya que resultaría un sinsentido que cada provincia cuente con un criterio diferenciado en la materia, máxime tratándose de jurisdicciones tan próximas geográficamente.

La ley 14.399 dispone la aplicación, al capital de condena de toda sentencia laboral, del "promedio de la tasa activa" establecida por el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus operaciones de descuento.

De los fundamentos del proyecto de dicha ley, se desprende que, al margen de su incorporación en el régimen procedimental, con su sanción se ha procurado contemplar un aspecto sustancial, no adjetivo, concerniente a los derechos del trabajador dependiente. Se establece así una tasa específica, por considerarla más adecuada a los intereses implicados en la relación de trabajo.

Por ello establece el accesorio del capital que procede en los litigios laborales, como reparación por el atraso en el pago de una obligación pecuniaria finalmente reclamada en juicio.

Para tales circunstancias tiene aplicabilidad la directiva general emergente del primer párrafo del art. 622 del Código Civil, en cuanto dispone: "El deudor moroso debe los intereses que estuviesen convenidos en la obligación, desde el vencimiento de ella. Si no hay intereses convenidos, debe los intereses legales que las leyes especiales hubiesen determinado. Si no se hubiere fijado el interés legal, los jueces determinarán el interés que debe abonar".

En esta materia, la Suprema Corte provincial, a partir de la sanción de la ley 23.928, aplica la denominada tasa pasiva en ausencia de acuerdo de partes y de interés legal, criterio que fue ratificado en el precedente "Ginossi" (L. 94.446, 21/10/2009), y que no ha sido alterado por el abandono del sistema de convertibilidad

En tales condiciones, expresó la Corte, "la evaluación constitucional de la ley 14.399 exige discernir si una norma local como la mencionada puede válidamente regular aspectos de una relación jurídica del derecho común; y, en todo caso, si se trata de una de las "leyes especiales" a las que se hace referencia en el art. 622 del Código Civil".

En ese sentido, los jueces anticiparon una respuesta negativa: "No cabe duda que la ordenación jurídica de las relaciones del trabajo es un ámbito cuya legislación, de orden común, las provincias han delegado al Estado federal, privativo del Poder Legislativo de la Nación (arts. 31, 75 inc. 12, 126 y concordantes, Constitución Nacional; Fallos 320:1344; 311:1795; 275:254; 256:215; entre otros)... Ello revela la incompatibilidad entre la normativa provincial enjuiciada y la atribución de competencia constitucional prevista en la cláusula de los códigos (art. 75 inc. 12, C.N.).

"Nada obstaría en términos constitucionales a que se incorporare una disposición sustantiva, de contenido análogo al que en este pleito se cuestiona. Probablemente ello sería valorado positivamente en el marco de las relaciones laborales como instrumento de protección de la parte más débil de ese vínculo, y desincentivo a la morosidad patronal en el reconocimiento de los derechos materiales de los trabajadores. Ahora bien, una normativa que apuntare a ese objeto debería provenir del Congreso de la Nación, pues así lo impone la Constitución (art. 75 inc. 12, C.N.).
 

"Cuando lo ha entendido pertinente, en otras materias de derecho común, el legislador nacional ha ejercido la atribución de establecer una tasa legal. Por ejemplo, en el art. 565 del Código de Comercio, respecto de la tasa activa, sobre cuyos contornos esta Corte se ha pronunciado en diversas ocasiones.
 

"En cambio, en cuestiones laborales no ha destinado una regla para abordar la cuestión aquí tratada, pese a que ha reglado otros tópicos, como, verbigracia, los efectos de la calificación de la conducta del empleador y de la mora en el cumplimiento de determinadas obligaciones, por incorporación directa en el régimen general del contrato de trabajo (art. 275, L.C.T.; ley 26.696, respecto del art. 15) o por conducto de leyes especiales (arts. 2, ley 25.323; y 9, ley 25.013).
 

"Es dable reiterar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha declarado que estos aspectos jurídicos sustanciales corresponden a la legislación nacional, por lo que no cabe a las provincias dictar leyes incompatibles con lo que los códigos de fondo establecen al respecto, ya que, al haber delegado en la Nación la facultad de dictarlos, han debido admitir la prevalencia de las leyes del Congreso y la necesaria limitación de no dictar normas que la contradigan.
 

"Todo lo expuesto revela que la ley provincial objetada en autos se encuentra en pugna con la Constitución Nacional (arts. 31, 75 inc. 12, 126 y concs.), en tanto legisla sobre una materia de derecho común cuya regulación es competencia exclusiva del Congreso de la Nación".

Por ello, los magistrados sostuvieron que la ley 14.399 es inconstitucional, y por tanto no es aplicable al caso.

Ciudad Autónoma de Buenos Aires: se podrán deducir créditos incobrables del Impuesto a los Ingresos Brutos.

El artículo 199 del proyecto de Código Fiscal que fue enviado a la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires, incluye la previsión de que se puedan "deducir del Impuesto sobre los Ingresos Brutos aquellos créditos incobrables de escasa significación".

De esta manera, a partir de 2014 la deducción del tributo será hasta un máximo de 3.000 pesos. La Administración Gubernamental de Ingresos Públicos (AGIP) será la encargada de fijar los requisitos que deberán cumplir los contribuyentes.

Cabe recordar que la provincia de Córdoba, a partir de 2011, permitió la deducción de incobrables, debido a que no resulta conveniente la realización de gestiones judiciales de cobranza, por la escasa significación de los saldos.

El Impuesto a los Ingresos Brutos se liquida sobre los ingresos y/o ventas de cada mes, independientemente de que se haya concretado o no su recaudación. Por este motivo, el contribuyente puede ver coartada su expectativa de cobro.

Medida cautelar ordena rehabilitar CUIT suspendida por AFIP.

Al resolver en las actuaciones "Ceralia S.R.L. c/ Administración Federal de Ingresos Públicos (A.F.I.P.) s/ Amparo Ley 16.986" (27/8/2013), la Sala A de la Cámara Federal de Apelaciones de la Cuarta Circunscripción Judicial de Córdoba confirmó una medida cautelar contra la AFIP, que suspendía la cancelación de la CUIT de una empresa.

Dicha empresa, cuya Clave Única de Identificación Tributaria (CUIT) había sido cancelada, había promovido una acción de amparo contra la Administración Federal de Ingresos Públicos, solicitando además el dictado de una medida cautelar para rehabilitar la misma.

El magistrado de primera instancia decidió hacer lugar al pedido, ordenando al organismo recaudador que habilite la CUIT de la interesada por el plazo de sesenta días, o hasta que recayere sentencia definitiva en el pleito.

La AFIP apeló el pronunciamiento, expresando que no se daban en el caso los presupuestos básicos para la procedencia de las medidas cautelares, ni tampoco era procedente la vía del amparo elegida.

Señaló que la actora no realizó el reclamo administrativo previo exigido por la Ley Nacional de Procedimiento Administrativo.

Sostuvo además que "la medida precautoria solicitada, se traduce en un menoscabo de las facultades del Fisco, tendientes a dar cumplimiento al objetivo esencial de la norma: optimizar el control fiscal y contribuir a la lucha contra el lavado de dinero".

Por último, remarcó que se estaba violentando la nueva ley N� 26.854 de medidas cautelares contra el Estado que, previo al dictado de tales medidas, exige que el juez solicite un informe del organismo estatal involucrado en el pleito.

Puesta la cuestión a su consideración, la Cámara Federal de Apelaciones decidió que la medida cautelar debía mantenerse incólume.

Para así decidir, y en primer lugar, aclaró que la resolución impugnada fue dictada con anterioridad a la sanción de la ley 26.854 que, por otra parte, expresamente excluye de su aplicación a los procesos de amparo.

Más allá de esa cuestión, el tribunal consideró que las circunstancias del caso ameritaban el dictado de la cautelar, ya que se daban los presupuestos de verosimilitud del derecho y de peligro en la demora.

"Se advierte que mediante la cancelación de la C.U.I.T. a la firma actora se le suspende su vinculación con la clave fiscal, viéndose imposibilitada la misma de ejercer cualquier acto con trascendencia tributaria, siendo esto llevado a cabo por parte de la demandada sin contar con acto administrativo que así lo disponga, lo que nos haría suponer que la A.F.I.P. ha desplegado comportamientos materiales que importan vías de hecho administrativas lesivas de un derecho o garantía constitucionales, expresamente prohibidas por el art. 9 de la ley N� 19.549. Con su accionar presuntamente arbitrario, afecta el derecho de la parte actora al debido proceso adjetivo, derecho a ser oída y a una decisión fundada conforme lo establecido por el art. 1� inc. f) de dicha Ley de Procedimiento Administrativo.

"En atención al segundo requisito establecido por el art. 230 del C.P.C.C.N., esto es el peligro en la demora, es de público conocimiento que la cancelación de la Clave Única de Identificación Tributaria importa la imposibilidad de operar ante la A.F.I.P. y otros organismos del Estado, lo que provoca consecuencias disvaliosas a la actora, viéndose afectado su derecho de acceso al trabajo, reconocido expresamente en el art. 14 de la Constitución Nacional, no requiriéndose en consecuencia más consideraciones al respecto.
 

En consecuencia, al haberse configurado las dos causales exigidas por el ordenamiento procesal para que proceda el dictado de una medida cautelar, y previa exigencia de una contracautela, la Cámara Federal confirmó la decisión apelada.

Finalmente, invocando el precedente de nuestro más Alto Tribunal en la causa "Grupo Clarín S.A. y otros" (CSJN, 5/10/2010), donde se señaló el carácter provisorio que revisten las medidas cautelares, el que no debe ser desnaturalizado por la desmesurada extensión temporal de su vigencia, estableció para la medida cautelar un plazo de vigencia de tres meses, y recomendó al juez de primera instancia "la mayor celeridad posible a los fines de decidir sobre el fondo de la causa".

Provincia de Buenos Aires: se declaró la inconstitucionalidad de la ley de inembargabilidad e inejecutabilidad de la vivienda única y de ocupación permanente.

 

A menos de un año de la sanción de la ley provincial N° 14.432, que declaró la protección, inembargabilidad e inejecutabilidad de la vivienda única y de ocupación permanente, la Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata, en los autos "Rabaza, Luis Francisco c/ Cooperativa de Trabajo Alfín de Mar LTDA y otro s/ Cobro ejecutivo de alquileres" (24/9/2013), declaró su inconstitucionalidad.

Los jueces destacaron que "no se escapa que la cuestión planteada posee una particular importancia, dada la índole de los derechos en juego. Por un lado, el del acreedor de hacer efectiva la garantía que supone el patrimonio de su deudor y, por el otro, el de este último, a preservar su vivienda única, como una herramienta de salvaguarda del núcleo familiar... La ley provincial 14.432 cuestionada, al disponer la inembargabilidad e inejecutabilidad de todo inmueble ubicado en nuestra provincia destinado a vivienda única y de ocupación permanente, salvo renuncia expresa del titular, resuelve la tensión entre estos derechos a favor del deudor".

 Sin embargo, los miembros de la Sala expresaron que "aún cuando sea destacable la intención del legislador provincial, no por ello puede pasarse por alto que esta tensión entre ambos derechos fue ya resuelta por la Corte Federal en el caso "Banco de Suquía S.A. c/ Tomassini, Juan Carlos" (causa B. 737.XXXVI, Fallos 325:428, 19/3/2002), en el cual se declaró la inconstitucionalidad del artículo 58 in fine de la Constitución de la Provincia de Córdoba, y de su ley reglamentaria 8.067, que abordan la temática de una manera similar a la ley 14.432... El fallo de la Corte se centra en que estas normas invadieron las facultades expresamente conferidas al Congreso Nacional por el artículo 75 inciso 12° de la Constitución Nacional, pues no se trata de una norma de la seguridad social, sino de fondo o derecho común, y la cuestión se encuentra regulada por la ley 14.394 de bien de familia".

"En primer lugar, porque sin desconocer que las decisiones de la Corte Suprema se circunscriben a los casos en concreto que se someten a su conocimiento, no cabe desentenderse de la fuerza moral de las mismas dado el carácter de Tribunal Supremo. La autoridad institucional de sus fallos en su carácter de supremo intérprete de la Constitución Nacional y las leyes, provoca el deber de someterse a sus precedentes".

Señalaron que "si no existe una ley nacional que disponga la inembargabilidad e inejecutabilidad de todo inmueble destinado a vivienda única y de ocupación permanente de manera automática como lo hace la ley provincial 14.432, ésta deviene en inconstitucional por tratarse de una materia delegada en los términos del artículo 75 inciso 12° de la Ley Fundamental".

 

Es que es principio constitutivo del derecho que el patrimonio es prenda de los acreedores y que la cuestión está regulada en el derecho común (arts. 505 inc. 3°, 546, 955, 961, 1196, 2321, 3474, 3875 a 3938 del Código Civil, arts. 1°, 107 y 108 de la ley 24.522, etc.).

En este sentido, en la causa antes mencionada, la Corte Suprema sostuvo que "determinar qué bienes del deudor están sujetos al poder de agresión patrimonial del acreedor y cuáles, en cambio, no lo están- es materia de legislación común, y, como tal, prerrogativa única del Congreso Nacional, lo cual impone concluir que no corresponde que las provincias incursionen en ese ámbito. Ese poder ha sido delegado por ellas a la Nación al sancionarse la Constitución, y esta distribución de competencias no podría alterarse sin reformar la Ley Fundamental".

Tal doctrina fue ratificada posteriormente en las sentencias recaídas en la causas "Banco de la Nación Argentina c/ Martín, Miguel" (B.3949.XXXVIII, 27/05/2004) y "Romero, Carlos c/ Andrés F. Lema" (R.756.XLIII, 23/06/2009).

Incluso, en relación a la ejecución de sentencias dictadas contra Estados provinciales, la Corte ha sostenido en reiteradas oportunidades que cualquiera sean las disposiciones que contengan las leyes locales tendientes a sustraer de la acción de los acreedores los bienes, recursos y rentas del Estado, contrariando los derechos y garantías que acuerda la ley civil, no pueden ser válidamente invocadas, pues las relaciones entre acreedor y deudor son de exclusiva legislación del Congreso Nacional (Fallos 188:381; 311:1795; 321:3508; 322:447).

Es que en el esquema constitucional argentino, en el cual las provincias han delegado ciertas facultades al Estado Nacional, por principio es éste y no aquellas quien debe ejercerlas a través de sus órganos. La cuestión aquí planteada se encuentra alcanzada por esa delegación, de modo que, en la medida en que una ley del Congreso Nacional no derogue o modifique la ley 14.394 de bien de familia, la inembargabilidad e inejecutabilidad de la vivienda familiar debe ser juzgada conforme a sus prescripciones.

Muestra de esta competencia exclusiva del Estado Nacional son dos proyectos de ley sobre la cuestión, que actualmente tramitan en el Congreso de la Nación:

Uno de ellos, presentado en la Cámara de Diputados con fecha 22/5/2012 (Expte N° 3244-D-2012), por el cual se pretende modificar la ley 14.394, estableciendo un sistema de tutela automático.

El otro, incorporado en el texto del proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación (dec. 191/2011), que prevé la afectación voluntaria similar a la ley vigente, aunque con algunas variantes, recogiendo inquietudes de la doctrina y jurisprudencia modernas sobre afectaciones parciales, beneficiarios, sustitución y otros aspectos.

Cámara Nacional del Trabajo: no hay abandono de tareas mientras el empleado reclama la regularización laboral.

Hace pocos días, en la causa “Mayora, Myriam Mabel c/ Kraft Foods Argentina S.A. y otros s/ Despido”, la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo resolvió que el despido dispuesto por la empleadora por abandono de trabajo no resultó ajustado a derecho, resaltando que la trabajadora no solamente no adoptó una actitud que pudiera traducirse en abandono de sus tareas, sino que se encontraba reclamando la regularización de la relación laboral.

El juez de primera instancia había merituado que el abandono de tareas en que la consideró incursa la empleadora no resultó ajustado a derecho.

Apelada la sentencia por la demandada, los magistrados de la Sala VI resolvieron confirmarla, explicando que “para que se configure la cesantía por abandono de trabajo en los términos del art. 244 de la Ley de Contrato de Trabajo es necesario, además de la previa intimación al trabajador, que quede evidenciado su propósito expreso o presunto de no cumplir en lo sucesivo con su prestación de servicios, sin que medie justificación alguna, y la nota que lo caracteriza es en principio y generalmente, el silencio del dependiente”.

Al resolver que el despido dispuesto por la demandada por abandono de trabajo no resultó ajustado a derecho en los términos previstos en el artículo 244 de la Ley de Contrato de Trabajo, los camaristas señalaron que la accionante había intimado a la demandada a que regularizara su situación laboral el 11 de enero de 2008, mientras que la demandada la intimó a que se presentara a trabajar el 14 de enero de aquel año, y el 16 de enero la consideró incursa en abandono de tareas.

En base a ello, consideraron que “la actora no solamente no adoptó una actitud que pudiera traducirse en abandono, sino que se encontraba reclamando la regularización de la relación laboral”.

Interesante fallo: la buena fe y los derechos del asegurado.

Con fecha 24/4/2013, en los autos "Rojano, Pablo Miguel c/ Mapfre Argentina Cía. de Seguros S.A. s/ Cumplimiento de Contrato", la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial Común de la ciudad de Concepción, Provincia de Tucumán, dictó una sentencia que, si bien no es la primera en su especie, reafirma una vez que más que, desde su consagración a nivel constitucional hace casi veinte años, los derechos del consumidor y del usuario siguen ampliando su influencia a innumerables ámbitos contractuales, y a ello no escapa una de las ramas que ha sido más reacia a su recepción: el Derecho de Seguros.

En el caso, la Cámara confirmó la sentencia de primera instancia, haciendo lugar a una demanda por cumplimiento de contrato, y ordenando a la aseguradora abonar la indemnización por robo a un comercio asegurado, aunque el local no poseía estrictamente los elementos de seguridad que establecía la póliza.

La parte actora accionó por cumplimiento de contrato de seguro y cobro de pesos, invocando un robo en un negocio de su propiedad, que se cometió violentando una celosía de madera que se encuentra en la entrada principal de ingreso.

La aseguradora alegó que los perjuicios no se encontraban amparados por el contrato de seguro, pues el asegurado omitió cumplir con la medida de seguridad exigida en el frente de la póliza, sin cuyo requisito la compañía no asumía responsabilidad en caso de siniestro facilitado por la falta parcial o total de cualquiera de tales medidas, a saber: rejas firmes o cortina metálica entera o de malla en todas las vidrieras, ventanas o toda otra abertura o acceso al local que fuese vidriado.

En suma, negó tener obligación de cobertura porque el actor no cumplió con las medidas de seguridad exigidas en la póliza como condición para que el asegurador asuma el riesgo cubierto, pues las ventanas que daban al exterior del comercio solamente tenían celosías de madera, mas no rejas o mallas metálicas, como exigía la póliza.

Los jueces de Cámara sostuvieron que "es de conocimiento común (art. 17 del Código Civil), que cuando se contratan seguros de robo en establecimientos comerciales, previo a la contratación, y como condición para hacerlo y presupuestar el precio, personal del asegurador inspecciona el local a asegurar y la mercadería. Vale decir que debía informarse o verificar las condiciones del local, no siendo excusable la tardía objeción (art. 929 del Código Civil), toda vez que sus características saltan a la vista. En efecto, luego de la verificación que verosímilmente hizo el asegurador de las condiciones en las que se hallaba el local, se concretó la póliza y ninguna objeción se hizo a ello por parte de la aseguradora, la que percibió las primas desde la contratación hasta el acaecimiento del siniestro. Por ello, no puede, cuando debe abonar el riesgo, desentenderse con el argumento de que no se trataba de un local asegurable por falta de instalaciones de seguridad, pues admitir ello sería ir en contra del principio de buena fe (art. 1198 del CC).

Resolvieron así que "la aseguradora debe abonar la indemnización por robo, aún si el local tenía una persiana de madera, y no reja como establecía el contrato de seguro, pues resulta contrario al principio de buena fe y a la doctrina de los propios actos, concertar un contrato sin verificar el cumplimiento de las medidas de seguridad exigidas, percibir las primas devengadas, para luego, al producirse el siniestro, rechazar la cobertura.

"En el caso, al emitirse la póliza, ambas partes asumieron que estaban dadas las condiciones para la vigencia de un seguro de robo... En tales circunstancias, se estima que el caso no queda aprehendido en un supuesto de caducidad convencional (art. 36 de la ley 17.418) por incumplimiento de la obligación del asegurado, pues se considera que debe aplicarse un criterio restrictivo para admitir la existencia de culpa o negligencia de parte del asegurado, la que sólo se configura cuando media una manifiesta y grave despreocupación sobre la situación en la que se encuentra el riesgo cubierto. Los presupuestos de admisibilidad de la caducidad convencional... son los siguientes: 1) que el incumplimiento tenga lugar en razón de culpa o negligencia del asegurado; y 2) que el incumplimiento de la carga haya influido causalmente en el acaecimiento del siniestro, o en la extensión de la obligación del asegurador.

"... La culpa o negligencia a la que se refiere el art. 36 de la Ley de Seguros 17.418 está representada por una omisión o comisión deficiente, siendo ambos conceptos jurídicos equivalentes. Desde luego, no cualquier culpa o negligencia hará incurrir al asegurado en incumplimiento a la carga convencional, debiendo la situación ser examinada con arreglo a las circunstancias de tiempo, modo y lugar (art. 512 del Código Civil), bajo la premisa de que el asegurador no se libera de su responsabilidad sino cuando la inejecución del asegurado revista cierta entidad, cuando sea trascendente.

Por ello confirmaron la sentencia de primera instancia, condenando a la aseguradora a abonar las sumas pertinentes, y remarcaron finalmente que "se acostumbra afirmar que el contrato de seguro -como todo contrato- es un contrato de buena fe. Este no es un rasgo peculiar del seguro, sino que domina todo el derecho de las obligaciones: las partes se deben conducir con buena fe en la celebración y en la ejecución del contrato".

Nuevo sistema de medidas cautelares contra el Estado Nacional.

El día 30/4/2013 fue publicada la ley 26.854, que regula las medidas cautelares en las causas en las que es parte o interviene el Estado nacional o sus entes descentralizados.

Sin entrar a juzgar la constitucionalidad de muchas de sus disposiciones, que han sido objeto de numerosas y serias críticas por parte de vastos sectores doctrinarios, haremos una descripción de sus principales aspectos procesales.

En materia de competencia, si bien la ley conserva las previsiones generales establecidas por el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (CPCCN) en su art. 196, agrega algunas cuestiones que vale la pena remarcar.

Al momento de resolver la medida cautelar solicitada, su art. 2º obliga al Juez a expedirse sobre su competencia.

Asimismo, la providencia cautelar dictada contra el Estado nacional y sus entes descentralizados por un juez o tribunal incompetente, sólo tendrá eficacia cuando se trate de sectores socialmente vulnerables, se encuentre comprometida la vida digna conforme la Convención Americana de Derechos Humanos, la salud, o un derecho de naturaleza alimentaria o ambiental. En tales casos, ordenada la medida, el juez deberá remitir inmediatamente las actuaciones al juez que considere competente, quien, una vez aceptada la competencia atribuida, deberá expedirse de oficio sobre el alcance y vigencia de la medida cautelar concedida, en un plazo que no podrá exceder los cinco días.

Las medidas cautelares solicitadas no podrán coincidir con el objeto de la demanda principal y, tal como establece el art. 204 del CPCCN, el juez o tribunal, para evitar perjuicios o gravámenes innecesarios al interés público, podrá disponer una medida precautoria distinta de la solicitada, o limitarla, teniendo en cuenta la naturaleza del derecho que se intentare proteger y el perjuicio que se procura evitar.

Se conserva la previsión dispuesta por el art. 195 del CPCCN, en tanto los jueces no podrán dictar ninguna medida cautelar que afecte, obstaculice, comprometa, distraiga de su destino o de cualquier forma perturbe los bienes o recursos propios del Estado, ni imponer a los funcionarios cargas personales pecuniarias.

La ley elimina el régimen de tramitación “inaudita parte” de las medidas cautelares (art. 198 del CPCCN), al disponer que el Juez, una vez recibida la demanda cautelar y previo a resolverla, deberá requerirle a la autoridad pública demandada (Estado Nacional o sus entes descentralizados) que produzca un informe dentro del plazo de cinco días, que podrá ser de tres días cuando la protección cautelar se solicitase en juicios sumarísimos y en los juicios de amparo, a los fines de dar cuenta del interés público comprometido por la medida solicitada.

En dicho informe, la demandada podrá expedirse acerca de las condiciones de admisibilidad y procedencia de la medida solicitada y podrá acompañar documentación. Se crea entonces, a partir de ahora, un nuevo régimen especial que supone una suerte de “contestación de demanda de medida cautelar” previo a que la misma sea resuelta, que sólo podrá ser soslayado por el Juez de la causa cuando circunstancias graves y objetivamente impostergables lo justificaran.

En ese caso, el Juez o Tribunal interviniente podrá dictar una medida "interina", cuya eficacia se extenderá hasta el momento de la presentación del informe o del vencimiento del plazo fijado para su producción. Esta medida "interina" parecer ser un nuevo tipo de medida cautelar, algo así como una medida precautoria dentro del proceso de sustanciación del pedido de medida cautelar.

Sólo las medidas cautelares solicitadas y en que se encuentre comprometida la vida digna conforme la Convención Americana de Derechos Humanos, la salud, un derecho de naturaleza alimentaria o ambiental, podrán ser resueltas sin el informe previo de la demandada.

La nueva ley le ordena al juez, en caso de otorgar una medida cautelar y bajo pena de nulidad, fijar un plazo razonable para su vigencia, que no podrá ser mayor a los seis meses en el marco de un proceso ordinario, y tres meses en los procesos sumarísimos y en los juicios de amparo. Esta previsión no será aplicable en los supuestos enumerados en el párrafo anterior.

Una vez vencido el plazo de vigencia expuesto, a petición de parte y previa valoración adecuada del interés público comprometido en el proceso, el tribunal podrá, fundadamente, prorrogar la medida por un plazo determinado no mayor de seis meses, siempre que ello resultare procesalmente indispensable.

Será de especial consideración para el otorgamiento de la prórroga la actitud dilatoria o de impulso procesal demostrada por la parte favorecida por la medida. Si se tratara de una medida cautelar dictada encontrándose pendiente el agotamiento de la vía administrativa previa, el límite de vigencia de la medida cautelar se extenderá hasta la notificación del acto administrativo que agotase la vía.

La ley conserva el carácter provisional de las medidas cautelares (art. 6º, similar al art. 202 del CPCCN), la posibilidad que las mismas puedan ser modificadas (art. 7º, análogo al art. 203 del CPCCN) previo traslado a la otra parte por el plazo de cinco días en el proceso ordinario y de tres días en el proceso sumarísimo y en los juicios de amparo, y la caducidad de pleno derecho si encontrándose agotada la vía administrativa no se interpusiere la demanda dentro de los diez días siguientes al de su traba (art. 8º, similar al art. 207 del CPCCN).

Siempre se exigirá caución real o personal, en tanto la caución juratoria sólo será de aplicación en las medidas cautelares decretadas contra actos u omisiones del Estado o de alguno de sus entes descentralizados en que se encuentre comprometida la vida digna conforme la Convención Americana de Derechos Humanos, la salud, o un derecho de naturaleza alimentaria o ambiental.


La ley se expide respecto de tres supuestos cautelares, fijándoles requisitos en particular:


1º) Para la suspensión de los efectos de un acto estatal, que concurran simultáneamente los siguientes requisitos:

a) Se acreditare sumariamente que el cumplimiento o la ejecución del acto o de la norma, ocasionará perjuicios graves de imposible reparación ulterior;

b) La verosimilitud del derecho invocado;

c) La verosimilitud de la ilegitimidad, por existir indicios serios y graves al respecto;

d) La no afectación del interés público;

e) Que la suspensión judicial de los efectos o de la norma no produzca efectos jurídicos o materiales irreversibles.


2º) Para las medidas cautelares cuyo objeto implique imponer la realización de una determinada conducta a la entidad pública demandada, sólo podrán ser dictadas siempre que se acredite la concurrencia conjunta de los siguientes requisitos:

a) Inobservancia clara e incontestable de un deber jurídico, concreto y específico, a cargo de la demandada;

b) Fuerte posibilidad de que exista el derecho del solicitante a una prestación o actuación positiva de la autoridad pública;

c) Se acreditare sumariamente que el incumplimiento del deber normativo a cargo de la demandada, ocasionará perjuicios graves de imposible reparación ulterior;

d) No afectación de un interés público;

e) Que la medida solicitada no tenga efectos jurídicos o materiales irreversibles.

Estos requisitos regirán para cualquier otra medida de naturaleza innovativa no prevista en la nueva ley.

3º) La medida de no innovar procederá cuando concurran simultáneamente los siguientes requisitos:

a) Se acreditare sumariamente que la ejecución de la conducta material que motiva la medida, ocasionará perjuicios graves de imposible reparación ulterior;

b) La verosimilitud del derecho invocado;

c) La verosimilitud de la ilegitimidad de una conducta material emanada de un órgano o ente estatal;

d) La no afectación de un interés público;

e) Que la medida solicitada no tenga efectos jurídicos o materiales irreversibles.

La baja compulsiva de la CUIT es inconstitucional.

La Clave Única de Identificación Tributaria fue creada en la década de 1980 con el objeto de unificar los números que constituían los padrones de los dos impuestos más importantes de la República Argentina: el Impuesto a las Ganancias y el Impuesto al Valor Agregado.

Así, a través de un único número, el contribuyente estaba inscripto ante el organismo de fiscalización, que en ese momento era la Dirección General Impositiva, hoy integrante de la Administración Federal de Ingresos Públicos.

Con el tiempo, este número fue utilizado por el Fisco para incorporar otros conceptos, tales como la inscripción a todos los tributos, a los distintos sistemas de retención y percepción, y finalmente al carácter de empleador.

La idea de un número único fue tomada de países como España (NIF, Número de Identificación Fiscal), Italia (Codice Fiscale), o Estados Unidos (TIN, Tax Identification Number).

Tal fue la importancia que cobró su existencia, que la Ley 25.326 de Protección de Datos Personales, enumera en el inciso c) de su art. 5º a la "identificación tributaria o previsional", equiparándola en su protección al nombre y apellido, al documento nacional de identidad, a la ocupación, a la fecha de nacimiento y al domicilio.

Esa ley tiene por objeto establecer qué son los datos personales, cómo deben tratarse, cuáles son los datos considerados sensibles, y cuáles son las responsabilidades de quienes los usan, además de reglamentar la acción de hábeas data establecida por el art. 43 de la Constitución Nacional.

De la lectura de sus arts. 2º y 5º, se advierte que la Clave Única de Identificación Tributaria (CUIT) pasó de ser un simple número otorgado por la AFIP, a tener una categoría jurídica distinta, que consiste en ser un dato personal no sensible.

En ese aspecto, está equiparada al documento nacional de identidad (DNI). Claro está que a ningún funcionario se le ocurriría arrogarse la facultad de eliminar el DNI de una persona.

Su categoría es la de un derecho protegido por la Constitución Nacional y los tratados internacionales de derechos humanos, un dato personal que no puede ser modificado ni alterado por la AFIP, ya que sería equivalente a alterar el número del DNI, o del pasaporte, o de la partida de nacimiento, etc.

La misma ley, en su art. 16 inc. 5º, señala que "la supresión no procede cuando pudiese causar perjuicios a derechos o intereses legítimos de terceros, o cuando existiera una obligación legal de conservar los datos".

El Fisco nacional no puede ni debe suprimir la Clave Única de Identificación Tributaria sin previo aviso, y sin verificar que no haya intereses afectados.

En ese sentido, la Resolución General 3358/2012 de la AFIP es inconstitucional, por violentar el derecho a ejercer industria lícita (art. 14), la inviolabilidad de la propiedad (art. 17), el debido proceso ante la afectación de los propios derechos (art. 18), el derecho a la protección de los datos personales (art. 19), el principio de legalidad en materia tributaria (art. 31), la garantía del hábeas data (art. 43), y numerosas cláusulas de carácter convencional internacional que garantizan los derechos a la identidad y a la personalidasd jurídica, y que hoy tienen jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22º).

La Resolución señalada indica que es dictada en virtud de las facultades que confiere a la AFIP el art. 7º del decreto 618/97, norma que crea al organismo recaudador.

De su lectura, surge que dicho art. 7º no confiere a la AFIP la facultad de "eliminar contribuyentes".

Las facultades de la AFIP se encuentran enumeradas en la Ley de Procedimiento Tributario Nº 11.683. Sus arts. 33 a 36 exhiben una gran cantidad de facultades que tiene el Fisco nacional para verificar y fiscalizar los tributos.

Pero sus facultades son de verificación y fiscalización de hechos imponibles ya acontecidos. El Fisco nunca puede anticiparse al hecho imponible: debe fiscalizarlos una vez que han acaecido. Nunca puede verificar lo que no sabe si sucederá.

Para fiscalizar a un contribuyente, puede solicitar a un juez desde la ejecución de una deuda hasta el allanamiento de domicilio, pero en ningún caso puede eliminarlos de un padrón de datos públicos.

El sistema establecido por la Resolución General 3358/12 es inconstitucional, porque con ella la propia AFIP se ha arrogado facultades que no tiene.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha establecido en fallos recientes que el Fisco puede y debe usar sus facultades de verificación y fiscalización, pero nunca hacerlo antes que los hechos sucedan. Uno de ellos es el caso "Bildown S.A." (27/12/2011).

El Fisco no puede actuar antes que sucedan los hechos, sino que debe hacerlo en forma posterior. Esto tiene sentido y es concordante con todo el sistema tributario. Su trabajo es ex post facto. De lo contrario, estaría violando el principio de legalidad tributaria al presumir sin fundamento la existencia de un hecho imponible.

La Resolución General 3358/12 justamente habilita la actuación del Fisco nacional antes de que suceda el hecho imponible, y ello es ilegal e inconstitucional.

Según sus considerandos, se trata de una baja para supuestas sociedades "fantasma", o que se espera que realicen maniobras tributarias ilegales.

Pero el solo hecho de que un contribuyente no haya presentado declaraciones tributarias durante un cierto tiempo, no significa que cometerá ilícitos. No puede sostenerse a priori tal circunstancia.

No hay ninguna razón lógica ni legal para que el Fisco, en forma coactiva y sin previo debido proceso, elimine del padrón, o siquiera suspenda, el número de CUIT de un contribuyente.

No tiene facultades legales ni constitucionales para hacerlo, y cualquier violación a las garantías ya enumeradas, habilita la promoción de una acción de amparo, para que la Justicia proteja el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado.

Es de esperar que la AFIP derogue su ilegal Resolución, y cumpla con sus obligaciones de fiscalización, verificación y recaudación, utilizando las numerosas y potentes herramientas que al efecto le otorga la Ley de Procedimiento Tributario.