Cadenas de presunciones: ¿puede la AFIP solicitar cualquier tipo de información?

La cuestión surge a partir de las últimas campañas de requerimiento de información que ha llevado adelante la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP), respecto de propietarios de casas de countries o barrios cerrados, o de departamentos en consorcios de propiedad horizontal que superan cierto metraje.

El organismo fiscal ha remitido formularios por medio de los cuales se solicita a quien habite dichos inmuebles que manifieste con carácter de declaración jurada:

a) nombre del titular de dicha vivienda,

b) si es vivienda única, su destino, superficie, fecha de adquisición, si era un lote baldío o construido,

c) si el dueño vive efectivamente allí o si hay inquilino,

d) quiénes conviven con él,

e) si tiene familiares,

f) si dichos familiares conviven en esa casa,

g) identificación de cada uno de ellos por nombre, apellido, número de documento y vínculo con el propietario,

h) si tiene personal de servicio doméstico,

i) si tiene hijos, a qué colegios van y cuánto abonan de cuota mensual,

j) si son socios de algún club y cuánto abonan de cuota social,

k) si viajaron al exterior recientemente,

l) si poseen obras de arte.

Hay que aclarar que parte de la información solicitada ya se encuentra en poder de la AFIP, puesto que figura en las declaraciones juradas que son presentadas por los contribuyentes por el Impuesto a los Bienes Personales. De estas declaraciones deberían surgir claramente las características de los inmuebles.

Otros datos solicitados pueden ser fácilmente conocidos por simple cruzamiento de datos al Registro de las Personas, ANSeS, Policía Federal, o Dirección de Migraciones.

Pero en general se trata de información que el contribuyente no tiene la obligación formal de declarar, por cuanto carecen de lo que se denomina "trascendencia tributaria".

Algunos datos solicitados forman parte de la esfera privada del individuo y su grupo conviviente, y su otorgamiento a la AFIP puede poner en peligro su seguridad, sobre todo teniendo en consideración que en los últimos tiempos el Poder Ejecutivo no ha tenido escrúpulos al momento de violar el secreto fiscal y difundir la situación impositiva de algunos contribuyentes por cadena nacional.

Más que una herramiena de combate contra la evasión fiscal, esta campaña inquisidora de la AFIP tendría fines promocionales, de agresión política, intimidatorios a las clases media y alta, por extrañas razones o prejuicios políticos.

Está claro que la AFIP tiene competencia legal para conocer todos aquellos hechos que supongan una exteriorización de riqueza y tengan una relación directa con el hecho imponible materia del tributo.

Sin embargo, un pedido de información excesivamente amplio hace que se pierda el elemento que debe contener cualquier requerimiento de información: la trascendencia tributaria, esto es, la directa relación que debe existir entre el hecho exteriorizador de riqueza y el hecho imponible.

Esa relación directa debe ser manifestada claramente por la AFIP. El contribuyente debe saber con qué fines concretos se le requiere esa información. Debe hacérsele saber claramente cuáles son las consecuencias de sus declaraciones.

La competencia y facultades de la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) están perfectamente regladas y delimitadas por la Ley de Procedimiento Fiscal Nº 11.683.

En diversos artículos, dicha ley le permite solicitar la información que sea necesaria para conocer la realidad económica materia de gravamen (art. 2º).

Si esa realidad económica materia de gravamen no es informada por el contribuyente, la AFIP puede determinar el tributo de oficio, en base al conocimiento "cierto" de la materia imponible, o en base a la "estimación" que pueda efectuar de la misma (art. 16, primer párrafo).

Para efectuar esa "estimación" del hecho imponible, puede valerse de presunciones, es decir, conclusiones que surgen del conocimiento de ciertos hechos indiciarios.

Pero esas presunciones deben ser razonables (art. 28 de la Constitución Nacional), y debe existir una relación directa entre el indicio y la presunción: no están permitidas las llamadas "cadenas de presunciones".

Esas cadenas de presunciones han sido repetidamente descalificadas por el Tribunal Fiscal de la Nación, que ha expresado que "... las presunciones legales son por definición consecuencias que el legislador impone extraer a partir de un hecho conocido. En otros términos, al aplicarlas, el intérprete se remonta del hecho conocido al desconocido, según una regla de experiencia que no le es propia sino que viene indicada por el legislador, el que, al formular la norma de modo tal, arriba a la inadmisibilidad de la formación de cadenas de presunciones, puesto que de lo contrario se pondría en crisis el objetivo de hallar el resultado que tenga por sí la mayor posibilidad de correspondencia con la realidad, finalidad de reconstrucción aproximada a la que el método se dirige" ("Acería Bragado S.A.", TFN, 27/12/1996).

También ha expresado que "... la materia imponible reconstruida a la luz de presunciones debe estar basada en una real razonabilidad, de modo tal que dichas presunciones tengan el poder de sustituir la materia imponible declarada por el contribuyente, esto es, los signos de presunción deben permitir un control convincente de la declaración, pero jamás se pueden erigir en una reconstrucción abusiva de la materia sujeta a impuesto. No por otra razón, la Dirección General Impositiva tiene dicho que las presunciones legales, admitan o no prueba en contrario, "son instrumentos delicadísimos del orden jurídico y no pueden interpretarse sino con una gran prudencia y sentido de equidad" (Dictamen DATJ, DGI, 14/1/1977)" ("Beraja, Alberto David y Dwek, José Roberto", TFN, Sala A, 25/2/1998).

Si la AFIP fundamenta su actuar en una presunción excesiva, irrazonable, incoherente, ilógica o desmesurada, su conducta trasciende los límites de la legalidad, y pasa a ser mero abuso de derecho.

Y, tal como expresa el art. 1071 del Código Civil, "la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos".

El derecho a ofrecer pruebas en el procedimiento tributario: importante precedente.

Al dictar sentencia en los autos "People on the Move S.R.L. s/ Recurso de apelación ante TFABA" (22/03/2012), el Tribunal Fiscal de Apelación de la Provincia de Buenos Aires sostuvo que "debe decretarse la nulidad de la determinación del Impuesto sobre los Ingresos Brutos practicada por el Fisco, en circunstancias que éste declare improcedente la prueba pericial contable ofrecida por el contribuyente, cuando la misma resulta conducente para arribar a la real magnitud de los hechos económicos discutidos. Caso contrario, se produce un claro cercenamiento del derecho a la prueba, vulnerando el derecho al debido proceso y la garantía de defensa en juicio del contribuyente".

Así lo resolvió el Tribunal, nulificando el procedimiento de determinación llevado adelante por la Agencia de Recaudación de la Provincia de Buenos Aires (ARBA), al entender que, aún cuando el contribuyente no proporcionare la documentación requerida, dificultando las tareas de fiscalización del ente recaudador, ello no hace perder su derecho a acreditar por otros medios de prueba el volumen real y concreto de los montos mensuales a los efectos de la determinación del Impuesto sobre los Ingresos Brutos.

Esto en virtud de que ninguna limitación surge del Código Fiscal de la Provincia de Buenos Aires, en cuanto a los medios de prueba de que pueda valerse aquel que intenta acreditar un hecho.

El Tribunal también remarcó que tiene amplias facultades para establecer la verdad de los hechos controvertidos, incluso con independencia de lo alegado por las partes, no siendo en consecuencia una instancia meramente revisora.

Este precedente constituye una saludable reafirmación respecto del derecho de defensa de los contribuyentes frente a procedimientos determinativos de impuestos en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires.

Tarjetas de crédito: se rechaza demanda por omisión de especificar consumos en los resúmenes de cuenta.

En el marco de la causa “Diners Club Argentina S.A. c/ Flaks, Stella Maris s/ Cobro Ordinario”, en sentencia de fecha 9/5/2012, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial explicó que la omisión de la entidad bancaria de enviar al demandado el resumen de cuenta, lleva también a la imposibilidad fáctica de impugnar los instrumentos, debido a que carecen del detalle de las operaciones que permitieran adoptar un temperamento.

La sentencia de primera instancia había desestimado la demanda. En ella, la jueza de grado consideró inclumplida la prueba de la deuda al sólo adjuntarse los resúmenes de cuenta, agregando que estos instrumentos no reemplazan a los cupones, que no habían sido presentados.

Dicha resolución fue apelada por Diners Club Argentina S.A., que afirmó que los resúmenes fueron enviados a la demandada y nunca medió observación, quedando de esta manera consentidos y exigibles en virtud de lo dispuesto en el contrato que rige la relación entre las partes, añadiendo que sin perjuicio de que la demandada alegó que no adeuda la suma reclamada, reconoció haber utilizado la tarjeta y no ha realizado ninguna impugnación, por lo que los resúmenes de cuenta revisten el carácter de documento probatorio suficiente de la deuda que se instrumenta.

Al resolver la apelación, los jueces de la Sala E señalaron que “el banco no trajo al proceso prueba suficiente para acreditar el crédito que invocó al demandar”, mientras que “los denominados resúmenes de cuenta enviados a la demandada no fueron observados, mas a esos documentos no puede otorgárseles idoneidad para generar legitimación del crédito exigido”.

Remarcaron que si bien “es cierto que se ha admitido la prueba del crédito a falta de resúmenes cuando se hubieren presentado cupones y pericial contable -aún con asientos globales de los libros de la actora- y que los cupones no se exigen cuando se pactó la aceptación expresa o tácita de los resúmenes de cuenta”, los impresos individualizados “no constituyen en modo alguno el resumen de cuenta de consumos y gastos previstos por el contrato”.

Según los magistrados, ello se debe a que “no sólo no se ajustan a la doctrina judicial que constituyó el antecedente del art. 23 de la ley 25.065 de Tarjetas de Crédito -pese a que no rige directamente en el caso-, que supone la posibilidad de control de las partidas por el usuario, sino al concepto genérico de “cuenta” previsto por el art. 68 del Código de Comercio, que consiste en la descripción gráfica de las operaciones realizadas”.

Sostuvo que “conforme lo establece el art. 22 de la ley 25.065 es obligación del banco emisor confeccionar y enviar mensualmente el resumen detallado de las operaciones realizadas por el titular o sus autorizados y su utilidad deriva en prestar un mejor servicio al titular que podría tener un elemento adicional de ayuda para su control y administración económica personal”.

En base a ello, estimaron que “esta omisión de la entidad bancaria emisora también llevó a la imposibilidad fáctica de impugnar los instrumentos pues carecían del detalle de las operaciones que permitieran adoptar un temperamento”.

Por último, al desestimar el recurso planteado, los magistados concluyeron que “además de la carga que recaía sobre la entidad financiera de especificar en los resúmenes de cuenta los consumos que reclamó a la demandada, que incumplió, tampoco se acompañaron los cupones que evidencian las compras efectuadas por el usuario”, siendo que "... debió adjuntarlos u acreditar mediante otro medio los hechos que alegó en sustento de su pretensión”.

La Corte consideró al "factor de obsolescencia" para la liquidación de declaraciones juradas.

Hace pocas semanas, la Corte Suprema de Justicia de la Nación falló a favor de la empresa de telecomunicaciones internacionales Telintar S.A., y estableció con claridad cuál es su criterio respecto del llamado "factor de obsolescencia" en las declaraciones juradas impositivas.

El caso se inició cuando la Adminitración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) impugnó la declaración jurada del contribuyente, considerando que la vida útil de los cables submarinos de fibra óptica es de 20 años, teniendo en cuenta solamente el “desgaste puro”, que es el envejecimiento material que sufren los bienes por su utilización normal en la actividad a la que están destinados.

La empresa Telintar S.A. había establecido un período de 15 años como período de vida útil de los cables y, según este criterio, había liquidado el impuesto en sus declaraciones juradas.

Para ello tuvo en cuenta el llamado “factor de obsolescencia” que, a diferencia del "desgaste puro", se refiere a la pérdida de utilidad relativa de los bienes a causa del avance tecnológico.

A partir de la diferencia de razonamientos con respecto al período de amortización, es que se generó el conflicto entre el Fisco y la compañía de telecomunicaciones.

En su sentencia, el Máximo Tribunal afirmó que “ni la ley ni la reglamentación fijan la vida útil computable para cada tipo de bien, ni establecen pautas para su cálculo”, por lo cual “la determinación de la vida útil de los bienes de uso a los fines de la amortización ha sido diferida, en principio, a la estimación que razonable y ponderadamente efectúe el contribuyente”.

También sostuvo que, para que la AFIP pueda descalificar el plazo de amortización calculado por la empresa, debería apoyarse en motivos categóricos que demuestren la ausencia de razonabilidad en el cálculo de vida útil.

En tal sentido, y considerando que la vida rentable de un bien es el lapso durante el cual es utilizable "en condiciones económicamente provechosas", el Tribunal decidió fallar a favor de Telintar S.A., y confirmar la aplicación de su criterio.

Inaplicabilidad del Impuesto a las Ganancias por falta de actualización del mínimo no imponible.

Hace pocos días, en los autos "A., C.A. c/ AFIP y otro s/ Amparo", el Juzgado Federal Nº 4 de Mar del Plata, hizo lugar a una acción promovida por un trabajador contra la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP), y declaró a su respecto la inaplicabilidad del Impuesto a las Ganancias, hasta tanto se proceda a la actualización del mínimo no imponible.

El actor promovió la acción a fin de que se ordene al Poder Ejecutivo Nacional, a la Administración Federal de Ingresos Públicos y a su empleadora, que se abstengan de efectuar el descuento del Impuesto a las Ganancias respecto de las sumas a percibir en concepto de aguinaldo.

Manifestó ser casado y trabajar en relación de dependencia, percibiendo una remuneración mensual no superior a los $ 5.300.-. Expresó que, si bien su salario es inferior a ese monto, al momento de percibir la primera cuota del aguinaldo del primer semestre de 2012, sus haberes superarían el mínimo no imponible y debería efectuarse el descuento.

Al contestar la demanda, la AFIP y el Poder Ejecutivo expresaron que “no corresponde al Poder Judicial revisar la oportunidad, mérito o conveniencia de los tributos, en tanto y en cuanto no se acredite al respecto una confiscación”.

Al hacer lugar a la acción, el magistrado sentenciante sostuvo que efectivamente "no compete al Poder Judicial pronunciarse sobre la eficacia o ineficacia de las leyes bajo su concepto puramente económico o financiero, apreciando si éstas pueden ser benéficas o perjudiciales para el país (Fallos 150:89; 332:1572), ya que escapa a la competencia de los jueces pronunciarse sobre la conveniencia o equidad de los impuestos o contribuciones creados por el Congreso Nacional o las legislaciones provinciales (Fallos 242:73; 249:99; 286:301; 314:1293; 329:2152). Sólo le incumbe declarar si repugna o no a los principios y garantías contenidos en la Constitución Nacional. Conforme esa regla, el Congreso Nacional tiene la atribución de elegir los objetos imponibles, determinar las finalidades de percepción y disponer los modos de valuación de los bienes o cosas sometidos a gravamen, siempre que no se infrinjan preceptos constitucionales (Fallos 314:1293)".

En meritorio fallo por la rigurosidad de su pensamiento lógico, el Juez analizó año tras año la evolución de una serie de índices publicados por el Estado Nacional, como el Salario Mínimo, Vital y Móvil, la Remuneración Promedio de los Asalariados Registrados del Sector Privado, y de los Jubilados y Pensionados (publicados por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación), y el Nivel General de Precios al Consumidor -GBA- (publicado por el INDEC).

Paralelamente, analizó la evolución del mínimo no imponible durante esos mismos años, concluyendo que la misma no había sido igual a la de aquellos indicadores, sino que exhibió un importante retraso, que se fue acentuando año tras año.

Además,  expresó que “debe tenerse en cuenta que en la última década, caracterizada por la gran crisis económica y social que afrontó nuestro país a comienzos del año 2002, el mínimo no imponible fue sufriendo diversas actualizaciones por parte del Estado Nacional... y en lo que va del año 2012, y pese a que ya faltan pocos meses para finalizar el año, el mínimo no imponible del Impuesto a las Ganancias no ha sufrido modificación alguna. Ante lo cual, cabe preguntarse si dado el escenario económico y social reinante actualmente en la República Argentina y la situación particular del amparista, resulta razonable que dichos montos continúen inmutables”.

Señaló que “el propio texto expreso de la Ley 20.628 de Impuesto a las Ganacias (t.o. decreto 649/97) en su art. 25 prevé la ‘actualización anual de los importes de las ganancias no imponibles y de las compensaciones’”, y que el Estado Nacional desoyó dicha manda legal.

Indicó que “la falta de actualización en cuestión importa en los hechos una irrazonable afectación al módico salario que percibe mensualmente el amparista y con el cual debe hacer frente a todas las necesidades básicas e indispensables, propias y de su familia, vulnerándose en forma manifiesta su poder adquisitivo”.

Si bien el Juez consideró al gravamen confiscatorio en el caso particular, no se adentró demasiado en la explicación de dicha confiscatoriedad, motivo por el cual no declaró la inconstitucionalidad del mismo por resultar confiscatorio, sino la "inaplicabilidad, en este caso en particular, del Impuesto a las Ganancias, mientras perdure la omisión apuntada en el presente decisorio en torno al mínimo no imponible".

Condena solidaria a directores de una sociedad anónima por la irregular registración de un trabajador.

En la causa “Juvenal, Roberto Marcelo y otros c/ OSATO S.A. y otros s/ Despido” (22/5/2012), la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo decidió extender solidariamente la responsabilidad laboral a los directores de las sociedades anónimas demandadas, debido a que habían violado las leyes laborales de orden público y las normas de seguridad social, provocando perjuicios a los trabajadores y a la comunidad en general, al no registrar en debida forma la relación laboral.

El juez de grado había desestimado la acción dirigida contras las personas físicas codemandadas en los términos del artículo 54 de la Ley 19.550 de Sociedades Comerciales, decisión que fue recurrida por la parte actora.

Los apelantes fundaron la condena solidaria requerida de las personas físicas codemandadas en los términos los artículos 59 y 279 de la Ley de Sociedades Comerciales.

Al tratar el recurso, los jueces de la Sala VIª expresaron que “dada la existencia del grupo económico denunciado, no se advierte que las invocaciones del escrito de inicio referidas a las imputaciones de responsabilidad pretendida a título personal de los integrantes de las sociedades demandadas sean insuficientes... los codemandados en su carácter de directores de las sociedades anónimas condenadas, han violado las leyes laborales de orden público y las normas de seguridad social, provocando perjuicios a los trabajadores y a la comunidad en general, al no registrar en forma debida la relación laboral, no cumpliendo con las obligaciones que la ley le impone como agente de retención”.

Según el tribunal, "ello justifica la extensión de responsabilidad solidaria conforme lo establecen los arts. 59 y 274 de la Ley de Sociedades Comerciales, en virtud de que dichas disposiciones normativas los hacen solidaria e ilimitadamente responsables por los daños que causen con sus acciones u omisiones dolosas o culposas y no hay necesidad de apartar la persona jurídica cuya invalidez, inexistencia o irregularidad no ha sido demostrada en los términos previstos por el art. 54 de la L.S.C.”.

En base a lo expuesto, la mencionada Sala resolvió hacer lugar al recurso presentado y declarar que los codemandados resultan solidariamente responsables con las sociedades condenadas en primera instancia en términos de los artículos 59 y 274 de la Ley de Sociedades Comerciales.

¿Para qué sirven las sociedades de un solo socio?

En nuestro país, la Ley de Sociedades Comerciales requiere la participación de dos o más personas para la formación de una sociedad.  Establece, además, que la sociedad debidamente constituida deberá disolverse si se redujera a uno el número de socios, siempre que no se incorporen nuevos socios en el término de tres meses. Es decir, prohíbe en forma expresa la existencia de sociedades de un solo socio.

Uno de los principales objetivos -si no el principal- por el que se forma una sociedad comercial, es para obtener el beneficio de la limitación de la responsabilidad de sus socios al patrimonio que se comprometen a integrar a la sociedad.

La posibilidad de iniciar emprendimientos teniendo la seguridad de que no se pone en riesgo la totalidad del patrimonio personal y familiar, sino solamente aquellos bienes que uno aporte a la sociedad, hace a los incentivos necesarios para la proliferación de emprendimientos comerciales, y la canalización de capital ocioso en proyectos productivos.

Los beneficios de tal limitación de responsabilidad para el bien general no se discuten, al punto de que no existen Estados modernos que no permitan la creación de sociedades y la limitación de la responsabilidad de los socios al capital comprometido en dicha sociedad.

Entonces, ¿cuál es el motivo por el que está permitido otorgar el beneficio de la limitación de responsabilidad a personas jurídicas integradas por dos o más personas, y no a aquellas en los que el socio es uno solo?

¿Por qué, para iniciar un emprendimiento en forma ordenada y limitar mi responsabilidad al capital aportado sin poner en riesgo el resto de mi patrimonio, debo, como condición necesaria, buscar un socio?

Quien contrata con una sociedad, o sus empleados, o el Estado, ¿tienen algún beneficio adicional por el hecho de tener detrás de esa sociedad uno, dos o veinte socios, cuando ninguno de ellos responderá personalmente si la sociedad no honra sus obligaciones?

El sentido común nos dice que esta diferenciación en el tratamiento de sociedades de uno o más socios no tiene justificación.

Esta prohibición crea costos e ineficiencias en el tráfico comercial, y no aporta beneficio alguno.

Las sociedades de un solo socio existen, son necesarias y sobre todo inevitables, en la vida comercial moderna. Lo que ocurre es que, en nuestro país, se las disfraza de una pluralidad de socios meramente aparente, con el solo fin de salvar un requisito formal inadecuado.

Así, la mayoría de los registros públicos de sociedades, permiten que en una sociedad un socio detente el 99,99 % del capital social, y el restante un 0,01 %. En estos casos, normalmente el socio minoritario firma contradocumentos privados con el socio mayoritario, dejando constancia que detenta esas participaciones en nombre de éste.

La principal objeción que esgrimen quienes se oponen a la creación de sociedades de un solo socio es su “peligrosidad”, debido a la posibilidad de ser utilizadas para realizar maniobras fraudulentas, como fraude a los acreedores, vaciamiento de sociedades, etc.

Ahora bien, ¿por qué una sociedad de un solo socio habría de ser más peligrosa que otra de dos?

Si una sociedad se utilizara para defraudar a terceros o evadir impuestos, ya existen instrumentos jurídicos para correr el velo de la personalidad jurídica y hacer responsable a sus socios, además de la normativa impositiva que hace a sus directores solidariamente responsables con la sociedad por deudas tributarias y de la seguridad social.

Por ello consideramos que los proyectos de ley presentados recientemente en el Congreso de la Nación, y actualmente en estudio, constituyen sin duda alguna un paso importante hacia la definitiva instauración en nuestra legislación de la sociedad de un solo socio.

No siempre es ilegítima la modificación unilateral de las condiciones de trabajo.

En la causa “Francucci, Luciana c/ Banco Columbia S.A. s/ Despido” (22/5/2012), la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo remarcó que no toda modificación dentro del contrato de trabajo debe ser entendida como un ejercicio ilegítimo de la potestad de dirigir la empresa.

La jueza de primera instancia había rechazado la demanda por cobro de indemnización por despido y otros créditos de naturaleza laboral, al entender que no se encontraban acreditados los perjuicios invocados por la actora para determinar su despido indirecto.

La actora apeló dicha resolución, expresando que la sentencia de grado fue errónea porque no trató la verdadera causal de su demanda: la modificación unilateral y arbitraria de un elemento esencial del contrato de trabajo, por cuanto la demandada intentó modificar las tareas que realizaba la actora de “analista de marketing” a “analista de telemarketing”.

Sin embargo, los jueces de la Sala 1ª coincidieron con lo resuelto por la jueza de grado, al considerar que “el alegado cambio unilateral de tareas, no es más que una especie dentro del género denominado ius variandi”.

Explicaron que “el empleador, por su condición de tal y amparado por los arts. 5º y 64 a 68 de la Ley de Contrato de Trabajo, tiene facultades de organización y dirección de la empresa”, por lo que “nada obsta a que ciertas alteraciones al contrato de trabajo primigeniamente celebrado sean modificadas siempre que, como lo expresa el art. 66 del mismo cuerpo, "el empleador debe y puede indicar la especie de trabajo que el trabajador ha de ejecutar y la manera en que ha de realizarlo"”.

Remarcaron que “no toda modificación dentro del contrato de trabajo debe ser entendida como un ejercicio ilegítimo del derecho y puede ser reprochado en sede judicial”, sino que “resulta menester analizar cada caso en concreto y determinar si la modificación impuesta (o propuesta como en este caso) resultó desajustada a la normativa que la regla”.

Respecto del supuesto daño material alegado por la actora, al sostener que “la decisión afectaba sus futuros ingresos porque las tareas desarrolladas repercuten desfavorablemente en su curriculum vitae y en la posibilidad de conseguir mejores trabajos”, habiéndose probado que la empresa había ofrecido mantener inalterada la retribución de la actora, la Sala resolvió que la restante alegación no era suficiente para justificar la rescisión el contrato.

Se determinó que “lo que posee déficits insalvables es afirmar que la decisión excede las potestades del empleador y que las modificaciones propuestas generen un perjuicio de entidad suficiente como para concretar la ruptura del contrato de trabajo dejando de lado el principio de continuidad y conservación (arts. 242 y 10 de la LCT)... si bien las tareas que desarrolla un trabajador pueden ser entendidas como un elemento "esencial" del contrato de trabajo (en palabras del art. 66 de la LCT), tal aserto depende del análisis del caso”.

De este modo, la Cámara concluyó que en el caso “las modificaciones propuestas deben ser calificadas como un ejercicio legítimo de la potestad de dirigir la empresa”.

El Tribunal Fiscal de la Nación reconoció validez a pagos en efectivo superiores a mil pesos.

En los autos "Arraras, Eliseo A. s/ Apelación ante Tribunal Fiscal de la Nación", la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) había objetado la deducción de los gastos en el Impuesto a las Ganancias y el crédito fiscal en el Impuesto al Valor Agregado (IVA), correspondientes a las compras de un contribuyente por un valor superior a mil pesos, que habían sido abonadas en efectivo.

El caso comenzó cuando el Fisco se negó a admitir la autenticidad de la prueba de las operaciones realizadas por el contribuyente, por considerarlas violatorias del art. 1° de la Ley Antievasión N° 25.345.

Dicha norma establece que no surtirán efectos entre partes ni frente a terceros los pagos totales o parciales de sumas de dinero superiores a pesos mil ($ 1.000.-), o su equivalente en moneda extranjera, que no fueran realizados mediante depósitos en cuentas de entidades financieras, giros o transferencias bancarias, cheques, tarjeta de crédito o débito, o factura de crédito.

Es decir, declara nulos y sin valor alguno los pagos en efectivo superiores a mil pesos.

Cabe señalar que, en el caso, la actividad laboral del apelante se vinculaba a obras de ingeniería civil en el sector agropecuario, por lo cual el contribuyente no contaba normalmente con cajeros automáticos o bancos cercanos.

Para contrapesar la tajante sanción legal de la ley 25.345, los jueces integrantes del Tribunal Fiscal recurrieron al art. 34 de la Ley 11.683 de Procedimiento Fiscal, que dispone que aquellos contribuyentes que no utilicen los medios aceptados por la AFIP, "... quedarán obligados a acreditar la veracidad de las operaciones para poder computar a su favor los conceptos indicados".

De esta manera, el Tribunal Fiscal consideró a esta última reglamentación como norma "especial" (ley 11.683) frente a la ley "general" de prevención de la evasión (ley 25.345) que utiliza el Fisco para impugnar las deducciones.

Así, y en aplicación del principio interpretativo que establece que la ley especial deroga a la general, dio preeminencia a la norma procesal que permite utilizar cualquier medio para probar la realización de operaciones comerciales frente a una impugnación efectuada por el Fisco.

Y ello asimismo en interpretación amplia de la garantía constitucional de la defensa en juicio, que también rige en el ámbito del proceso administrativo (art. 18 de la Constitución Nacional).

Nuevo domicilio.

Hacemos saber a nuestros clientes, colegas y amigos, que el Estudio Jurídico ha mudado su oficina a la calle 6 N° 227 (frente), entre 529 y 530, de la localidad de Tolosa, Partido de La Plata.

Nuestro nuevo teléfono de línea es 0221-483-6508.

Los horarios de atención serán los habituales: lunes a viernes de 9 a 17 hs.

Aprovechamos la ocasión para enviarles nuestro más cordial saludo.

Cómo afrontar el pago de las obligaciones en moneda extranjera.

Las últimas disposiciones establecidas por el Gobierno respecto de la compraventa de moneda extranjera vuelven a provocar, como en el año 2002, que quienes hayan contratado en esa moneda, se vean obligados a ingresar en un terreno complicado al momento de dar cumplimiento a la obligación asumida.

Esta vez no se trata de la pesificación compulsiva de las obligaciones, que es lo que sucedió hace una década, sino que nos enfrentamos a la existencia de obligaciones en moneda extranjera que no pueden ser canceladas porque los deudores no poseen los billetes necesarios para ello y no pueden adquirirla en el mercado único y libre de cambios, porque el Estado, de una u otra forma, no se lo permite.

Más allá de lo que considero una clara inconstitucionalidad de las medidas dispuestas en conjunto por parte de la AFIP y del BCRA, en la práctica se presenta el problema de cómo podrán las partes de un contrato resolver el conflicto derivado de la pretensión de los acreedores de cobrar en dólares, y la de los deudores de pagar en pesos al tipo de cambio vigente en el mercado oficial.

Nos referiremos únicamente a aquellos contratos en los que las partes no han previsto ninguna alternativa a la imposibilidad de adquirir los dólares necesarios para cumplir con la obligación, y en los cuales el deudor no ha declarado poseer los dólares.

Así, en correcta armonía con las disposiciones vigentes, el deudor deberá pedir autorización a la AFIP para la compra de la divisa norteamericana y, como es usual, esa autorización le será denegada. ¿Qué hacer entonces?

El deudor no posee los dólares y no puede acceder al mercado único y libre de cambios para adquirirlos. La obligación debe cumplirse en esa moneda porque se trata de una obligación de dar sumas de dinero, ya que así lo dispone el art. 619 del Código Civil.

En ese supuesto, el deudor se encuentra en una encrucijada:

a) acudir al mercado paralelo para hacerse de los dólares, cometiendo así un delito penal económico, más allá de la excesiva onerosidad en que se ha convertido la obligación, o

b) incumplir el contrato.

¿Es posible obligarlo a cometer un delito? Evidentemente no.

Sólo queda la alternativa del incumplimiento. ¿Cómo defenderse frente a la segura acción del acreedor, si la Justicia no lo ampara en el derecho de exigir al Estado Nacional que autorice la adquisición de la moneda extranjera?

El análisis que debemos realizar es si estamos o no frente a un "hecho del príncipe", que no ha sido previsible, o que siéndolo no ha sido posible evitarlo, o simplemente, ante una circunstancia atribuible a la escasa capacidad patrimonial del deudor.

Si es posible alegar el caso fortuito, el deudor entonces habrá de evitar la ejecución de la obligación oponiendo esta defensa. En consecuencia, el juez deberá ordenar el cumplimiento de la obligación de modo tal que se respete lo pactado con la salvedad de la entrega de los dólares, debiendo entregarse la cantidad de pesos necesarios para que el acreedor adquiera los dólares estadounidenses en el mercado libre y único de cambios. Para ello, la justicia tiene la potestad de ordenar al banco oficial de depósitos judiciales que realice el cambio de los pesos que el deudor debe abonar por los dólares estadounidenses que el acreedor deberá cobrar, al cambio oficial.

Otra alternativa es que el juez no determine la existencia de un caso fortuito en virtud del cual el deudor se ve imposibilitado de pagar la obligación en el signo monetario comprometido. En ese caso, habrá de condenar al deudor a cumplir la obligación en la moneda pactada, pero el dato relevante que originó el diferendo habrá de estar presente a la hora de hacer cumplir la condena. ¿Cómo adquiere el deudor en el mercado único y libre de cambios dólares estadounidenses, si la AFIP no lo autoriza? En efecto, no es posible obligar al deudor a realizar un acto que para él es de imposible cumplimiento. La alternativa que habrá de quedar es la de la ejecución de la sentencia.

El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación prescribe que las condenas en moneda extranjera serán ejecutadas en la moneda nacional al tipo de cambio vigente en el mercado oficial.

Notablemente, advertimos que la Justicia no tendría entonces la solución al diferendo. Como fácilmente se advierte del análisis que someramente hemos efectuado, el deudor finalmente habrá de pagar en pesos al tipo de cambio que originalmente había pretendido utilizar para cumplir con su obligación en dólares.

Ante esta encrucijada, resulta correcto postular que en caso de no existir alternativas para sustituir la entrega de dólares, lo mejor que pueden hacer las partes es renegociar la obligación, de modo tal de encontrar un equilibrio económico que permita continuar con la ejecución del contrato, o bien acudir a la Justicia a fin de que ésta ordene el pago en dólares previo cambio a realizar por los bancos oficiales.

Algunas novedades del Código Civil y Comercial unificado para la actividad empresarial.

La unificación en materia contractual:

La unificación de los códigos Civil y Comercial va a marcar un cambio importante para el derecho argentino.

La norma, propuesta por el Poder Ejecutivo, unifica la materia contractual que hoy tiene una regulación doble: el código civil y el comercial. Elimina la idea de "comerciante” y de "acto de comercio", que hoy son el centro de la regulación mercantil.

En la actualidad, el principal inconveniente en el intento de establecer un régimen general de la contratación mercantil, está dado por la duplicidad de sistemas existentes en cuanto a la regulación de los contratos en particular, algunos de los cuales se encuentran expresamente regulados en el Código de Comercio y, paralelamente, en el Código Civil.

El art. 1137 del actual Código Civil establece que “hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común, destinada a reglar sus derechos”.
La reforma, alineándose con el criterio más difundido en la doctrina nacional, expresa que "convención" es todo acuerdo acerca de una voluntad común destinada a crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas, en tanto que “contrato” es el acuerdo dirigido a crear o modificar relaciones creditorias, pero no a extinguirlas.

El Anteproyecto, asimismo, incluye disposiciones de carácter general aplicables a todos los contratos, y la expresa regulación de diversos contratos bancarios y de los contratos asociativos, entre otras figuras que no están previstas en los códigos actuales. Estos negocios jurídicos, en algunos casos, carecían de regulación legal expresa, y en otros tenían alguna normativa específica, pero no codificada, o más bien dispersa.


¿Qué ocurre con la prescripción?

En la actualidad, el art. 3948 define a la prescripción adquisitiva como “un derecho por el cual el poseedor de una cosa inmueble, adquiere la propiedad de ella por la continuación de la posesión, durante el tiempo fijado por la ley”.

El Anteproyecto, por su parte, en su art. 1897, elimina la referencia a que la cosa sea inmueble, y dispone un plazo excepcional de dos años para la adquisición de buena fe de cosas muebles hurtadas o perdidas, a diferencia del Código actual, que establece dos plazos excepcionales de dos y tres años, para las cosas muebles y muebles registrables, respectivamente.

El plazo de prescripción para la adquisición de mala fe se mantiene en veinte años.

Respecto de la prescripción liberatoria, el Anteproyecto iguala este instituto para la responsabilidad contractual y extracontractual.



Las sociedades no constituidas regularmente:

En el caso de las sociedades no constituidas regularmente, la ley actual dispone la responsabilidad solidaria para sus socios y quienes actuaron en nombre de la sociedad, quedando éstos obligados por las operaciones sociales, sin poder invocar el beneficio del art. 56 de la Ley de Sociedades Comerciales, previa excusión de los bienes sociales, y sin poder invocar las limitaciones que se funden en el contrato social.

Esta norma sanciona la ausencia de registración del contrato social no sólo con la inoponibilidad de sus cláusulas respecto de terceros -lo que resulta lógico por la falta de publicidad registral-, sino que también impide la oponibilidad de las convenciones entre las propias partes del contrato, importando esto último un apartamiento absoluto de las normas contenidas en el art. 1197 del Código Civil, que dispone que las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma.

Efectivamente, la forma en la cual la actual Ley de Sociedades Comerciales trata a estas sociedades no constituidas regularmente es rigurosa en extremo. De hecho, una parte importante de la doctrina cuestiona la constitucionalidad del sistema, alegando que, en la medida en que las convenciones contenidas en el contrato de sociedad se encuentren ajustadas a la ley, no resulten ilícitas ni contrarias a la moral ni a las buenas costumbres, no hay fundamento alguno para privarlas de su eficacia en el plano interno.

El Anteproyecto de Código Civil y Comercial unificado elimina la solidaridad prevista para los socios y quienes actúen en nombre de las sociedades irregulares. La responsabilidad prevista en la reforma es simplemente mancomunada, salvo que la solidaridad se encuentre pactada expresamente entre los socios, ya sea en el contrato social, en un documento respecto de determinadas relaciones, o surja del tipo social adoptado y cuyos requisitos se incumplieron.

Si bien el régimen actual es riguroso en extremo respecto de las relaciones internas de los socios -en el sentido de que resultan inoponibles las cláusulas del contrato social-, el Anteproyecto va más allá, eliminando también la solidaridad de los socios y quienes actúan en nombre de este tipo de sociedades con respecto a terceros.


La sociedad de un solo socio:

Hasta el momento, según el art. 1º de la Ley de Sociedades Comerciales, las sociedades deben tener al menos dos socios.

A partir del año 2003, la Inspección General de Justicia (IGJ) comenzó a utilizar un nuevo criterio interpretativo de las normas existentes, haciendo más estricto el control de la pluralidad.

A través de la Resolución IGJ Nº 1632/03, varió la clásica posición permisiva en la materia y se dispuso a fiscalizar efectivamente que las sociedades comerciales cumplan con el requisito impuesto por el artículo 1° de la Ley de Sociedades Comerciales en materia de pluralidad efectiva de socios.

Así, la IGJ sostuvo que cuando un socio aporta el 99,99 % del capital social de una sociedad, no puede considerárselo un simple partícipe.

La resolución administrativa mencionada destaca que las sociedades comerciales en general -y las sociedades anónimas en particular- constituyen un instrumento de concentración y acumulación de capitales para el desarrollo de una actividad económica pues -como ha sido tradicionalmente dicho para justificar la existencia de sociedades comerciales-, las empresas industriales y comerciales exigen con frecuencia capitales que no pueden ser suministrados por una sola persona.

Tres son las cuestiones que más influyeron para generar una crisis en cuanto al mantenimiento del requisito de la pluralidad:

1°) En el mundo entero ha comenzado un desplazamiento de la concepción de las sociedades comerciales desde la óptica contractualista a una negocial.

2°) La búsqueda de independencia operativa para la actuación del ente en diversas jurisdicciones o en campos diferenciados de actividad.

3°) Permitir el fraccionamiento del patrimonio con el propósito de lograr una mayor eficiencia, mantener independencia en los resultados de cada emprendimiento, y hasta fraccionar la responsabilidad de la sociedad matriz. Ello sin descartar que hasta pueda ser un modo de organización del patrimonio de individuos particulares.

Así es como el Anteproyecto recepta la sociedad de un solo socio. Su idea central no es la limitación de la responsabilidad, sino permitir la organización de patrimonios con empresa, en beneficio de los acreedores de la empresa individual perteneciente a un sujeto con actividad empresarial múltiple.

En este aspecto, algunas complicaciones que se pueden apreciar desde un principio son la falta de regulación específica y la pretensa remisión tácita a reglas generales. No hay regulación específica relativa a sociedades unipersonales.

Sin embargo, necesariamente su existencia dará lugar a distintas situaciones que requerirán tratamiento, y respecto de las cuales habrá un vacío legal.

La incorporación es, de todas formas, positiva, ya que responde a una tendencia universalmente aceptada en el derecho comparado, y pedida unánimemente por la doctrina.

Comenzó a funcionar la mediación prejudicial obligatoria en la Provincia de Buenos Aires.

A fines de mayo de este año comenzó a funcionar el Sistema de Mediación Prejudicial Obligatoria de la Provincia de Buenos Aires, aprobado por ley 13.951 del año 2009, reglamentada por el decreto 2530/10.

Esto significa que el proceso judicial en esa provincia ha incorporado una etapa previa y obligatoria: la conciliatoria.

Para dar inicio a esta etapa no será necesario presentar una demanda, que es el escrito que da inicio a la etapa judicial. Bastará con presentar el formulario de inicio del procedimiento de mediación.

Antes de someterse a una contienda judicial, pues, las partes deberán transitar esta instancia previa ante un mediador, que deberá ser un abogado con más de tres años de ejercicio en la profesión, y habilitado por el Ministerio de Justicia de la Provincia de Buenos Aires.

Estos profesionales buscarán facilitar la comunicación entre las partes, con el fin de arribar a una solución extrajudicial al diferendo. Las intervenciones del mediador deberán ser especificas, estudiadas y ordenadas, dirigidas por una hipótesis de trabajo, evitando generar mayor tensión entre las partes, con el objetivo de que la interrelación existente permita que ellas puedan contribuir a la solución, con el asesoramiento obligatorio de un abogado para cada una de ellas.

Si bien esta etapa previa es obligatoria en algunas materias (básicamente, las de contenido patrimonial), se centra en la característica del mismo proceso voluntario. Es decir, que las partes deben consentir el proceso y el mediador está obligado a informar cómo será el mismo y cuáles son las reglas.

Aunque, como etapa previa, la mediación se incorpora a nuestro sistema de órganos de justicia, no lo sustituye ni reemplaza. Contribuye a arribar a una solución justa por caminos diferentes: aquí son las partes las que tienen el poder de decisión en la solución de sus conflictos.

La garantía del debido proceso no queda anulada: si ambas partes o una de ellas no quiere participar del proceso, deberá informarlo al mediador una vez finalizada la primera intervención. La obligatoriedad tiene su límite cuando aparece la voluntariedad: una vez oído al mediador, los sujetos podrán retirarse de la mediación si así lo prefieren. Por eso, uno de los desafíos del mediador será crear un ambiente propicio para las partes, con el objetivo de que ellas acepten el proceso, las reglas del procedimiento, las intervenciones, y consientan esta etapa previa y absolutamente confidencial.

El sistema es optativo para los procesos de ejecución o desalojo, pero obligatorio para las demás causas de contenido patrimonial que deban ventilarse por ante el fuero civil y comercial de la Provincia de Buenos Aires. A diferencia del sistema de mediación en Nación, en la Provincia el acuerdo alcanzado por las partes ante el mediador requerirá de la homologación del juez designado a tales fines, que lo será por sorteo al momento de iniciarse la etapa de mediación ante la Receptoría General de Expedientes.

Una vez homologado dicho acuerdo, tendrá fuerza de sentencia.

La presentación de la solicitud de mediación obligatoria prejudicial tiene carácter de intimación en los términos previstos por el art. 3986 del Código Civil, es decir, produce la interrupción de la prescripción en curso.

Por qué es inconstitucional la restricción a la compraventa de dólares.

La Constitución Nacional garantiza a todos los habitantes de nuestro país el derecho a "usar y disponer de su propiedad" (art. 14) y "ejercer su industria, comercio y profesión" (art. 20), consagrando los derechos a la libre circulación de mercancías, transportes y productos (arts. 10, 11 y 12).

Todo ello en un pie de igualdad ante la ley (art. 16), y declarando además que "la propiedad es inviolable, y ningún habitante de la Nación puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley" (art. 17).

Lógicamente, el derecho de cada uno de utilizar su propiedad como le plazca, y adquirir u ofrecer productos o servicios a título oneroso, no es ilimitado. Un derecho ilimitado, en palabras de la propia Corte Suprema de la Nación, es una concepción antisocial.

Por el contrario, este derecho, como prevé la Constitución, puede practicarse "conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio" (art. 14). Esas leyes son numerosas y están nucleadas, esencialmente, alrededor de dos leyes fundantes de la reglamentación de la propiedad privada y de su uso: el Código Civil y el Código de Comercio.

Los dólares estadounidenses, o cualquier otra moneda extranjera, se rigen para su transferencia a título oneroso por las normas que rigen "las obligaciones de dar cosas inciertas no fungibles, sólo determinadas por su especie", y por "las obligaciones de dar cantidades de cosas no indivualizadas" (art. 616 y 617 del Código Civil).

Es decir que no hay una diferencia jurídica conceptual entre comprar o vender mil dólares, quinientos metros de alambre, cinco kilos de arroz, o dos docenas de manzanas.

El derecho a vender o comprar una cosa lícita está reglamentado por leyes de la Nación, que lógicamente prohíben la compraventa de cosas que no estén en el comercio, o que estén prohibidas, o sean imposibles, ilícitas, contrarias a las buenas costumbres, se opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia, o perjudiquen derechos de un tercero (art. 953 del Código Civil).

Las monedas, nacional o extranjeras, no están entre esos objetos prohibidos, y cualquier restricción a su compraventa sólo puede ser dispuesta por una ley, y al decir "ley" (art. 14), la Constitución se refiere justamente a eso: una norma emanada del Congreso federal, creada de acuerdo al procedimiento "De la Formación y Sanción de las Leyes", que la propia Norma Fundamental establece (arts. 77 a 84).

Es decir que corresponde al Congreso, al Poder Legislativo Nacional, la facultad de reglar la forma en que utilizamos y disponemos de nuestra propiedad.

Esta facultad no corresponde a la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP), que es un organismo perteneciente a otro poder, el Poder Ejecutivo, y cuya competencia y facultades están delimitadas y regladas por la ley 11.683.

Este reparto de competencias que efectúa la Constitución hace justamente a la división de poderes y está en la esencia de nuestra forma republicana de gobierno (art. 1°).

Por eso mismo dispone que "el Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso, bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo" (art. 99 inc. 3º), y prohíbe al Congreso "la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo" (art. 76).

La Resolución General 3210/2011 dictada por la AFIP en octubre del año pasado, las ulteriores resoluciones complementarias, y las consiguientes Comunicaciones del Banco Central, establecen disposiciones que, en algunos casos, impiden la compra de dólares a personas determinadas, sean éstas físicas o jurídicas.

Para ello, pretenden excusarse en las "inconsistencias" que pudieren afectar la situación fiscal del individuo en cuestión.

Así, generan una suerte de pena de inhabilitación relativa para ejercer el comercio. Es decir, niegan a un individuo el derecho a comprar o vender moneda extranjera.

Está claro que esta pena de inhabilitación no tiene demasiado en cuenta la garantía del art. 18 de nuestra Constitución, que establece que "ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso".

Aquí no hay una sentencia judicial, no hay un juicio previo, ni hay una ley anterior.

Sólo hay un "sistema" informático que, sin exhibir los fundamentos de sus decisiones, resuelve si tal o cual persona presenta "inconsistencias" fiscales.

Tampoco hay siquiera una medida cautelar dictada por juez competente que inhiba al individuo de ejercer tal o cual operación jurídica, lo cual sería más acorde al art. 17 más arriba citado.

Es que no es facultad de la AFIP condicionar normativamente la efectiva compra de un bien o la contratación de un servicio a la demostración de la aptitud económica suficientemente declarada ante el Fisco, ya que ello importa avanzar sobre una materia exclusiva del Congreso (arts. 14, 17, 19, 31 y 75 inc. 12° de la Constitución Nacional).

Surge claro así que, de uno u otro modo, estas resoluciones de la AFIP y Comunicaciones del Banco Central son contrarias a las garantías individuales que nuestra Constitución Nacional establece, cuando dispone que el derecho a usar y disponer de la propiedad privada, o a ejercer el comercio, será reglamentado por leyes del Congreso, y sólo podrá ser afectado por una sentencia emanada de un juez competente, previo juicio fundado en ley anterior al hecho del proceso.

Ahora bien, ¿cuál es la herramienta que nuestro ordenamiento nos ofrece para restablecer el ejercicio de esos derechos constitucionales afectados?

La misma Constitución Nacional, violada y ultrajada, nos da ese remedio, garantizando en su art. 43 que "toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro remedio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos o garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley".

Intervención judicial a una sociedad por afectación al derecho de información del accionista.

Con fecha 27/12/2011, al disponer la intervención de una sociedad en grado de veeduría, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, en la causa "Longo, Alejandra Viviana c/ Construcciones Sur S.A. s/ Ordinario", remarcó que la ausencia de contabilidad ordenada afecta el derecho de información del accionista y su oportuno control de la integridad del patrimonio societario.

El juez de grado había rechazado el dictado de la medida cautelar solicitada, consistente en la remoción con causa de la totalidad de los directores y síndicos de la empresa, y la designación de un veedor judicial a fin de que presente un informe detallado sobre el funcionamiento de la referida sociedad.

Tales medidas habían sido solicitadas en razón de las graves omisiones denunciadas por la actora, consistentes en no haber convocado a Asamblea de Accionistas, no haber presentado a la Inspección General de Justicia las copias de la documentación contable requerida por el segundo párrafo del artículo 67 de la Ley de Sociedades Comerciales, así como el hecho de que el directorio de la sociedad no desempeñaba la administración sustancial de la misma, desde que se había reconocido expresamente que dicho rol lo cumplía otra sociedad.

Al resolver la apelación, los magistrados de la Sala F de la Cámara tuvieron en consideración que “la IGJ no informó respecto de la presentación de balances ni eventual distribución de dividendos tal como lo impone la última parte del art. 67 de la Ley de Sociedades Comerciales”, añadiendo a ello que “la ausencia de contabilidad ordenada afecta el derecho de información del accionista y su oportuno control de la integridad del patrimonio societario”.

Según remarcaron los camaristas, “el derecho de información del socio tiene como función la de permitir a aquel conocer la marcha de la sociedad para luego actuar en consecuencia, de lo que se deslinda que la confección y la oportuna comunicación a los socios de los estados contables y de la memoria no sólo es una obligación de los administradores sino un derecho inderogable de aquéllos”.

La recurrente objetó que la administración de la sociedad fuera ejercida por otra sociedad del mismo grupo, alegando que para el cargo de administrador societario, el ordenamiento tiene en cuenta las condiciones individuales del designado -capacidad, idoneidad, etc-, aspectos que deben ser dejados de lado cuanto el cargo se encomienda a una persona de existencia ideal.

Con relación a ello, los magistrados señalaron que, ante el silencio legal, “la doctrina no se encuentra unificada respecto de la posibilidad de que una persona jurídica detente la administración de otra sociedad, y aún con ciertas coincidencias, también los autores puntualizan algunas situaciones particulares y matices tales que ciertamente hacen que su análisis exceda el tratamiento que convoca a esta Sala en esta instancia”.

No obstante ello, resolvieron que le asistía razón a la apelante en cuanto a la verosimilitud en su planteo, remarcando que “la exigencia de que el derecho del peticionario de la cautelar sea aparentemente verdadero resulta suficiente desde que su certeza sólo podría obtenerse eventualmente con el dictado del pronunciamiento definitivo (Fallos 327:3202)”.

En base a ello, el tribunal decidió la designación de un veedor judicial a fin de que recabe adecuada y cabal información sobre el funcionamiento de la sociedad, el desempeño de sus integrantes, así como toda información relacionada con la eventual designación de otra sociedad como administradora de la demandada.

Conceden indemnización a una contribuyente por error de la AFIP.

En los autos “Gullini, Adelma c/ Poder Ejecutivo Nacional s/ Daños y perjuicios”, la actora reclamó una indemnización por el error cometido por la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) al considerarla deudora del monotributo.

El error se ocasionó en razón de que otro contribuyente ingresó, de forma incorrecta, el Código Único de Identificación Laboral (CUIL) perteneciente a la actora.

Ello llevó a la AFIP a considerar caduco el plan de facilidades de pagos de la actora, procediendo al embargo de su cuenta bancaria y a iniciarle un juicio de ejecución fiscal, en el cual quedó de manifiesto el error.
 
Sin perjuicio de las excusas invocadas por la representación del Fisco Nacional, la Sala Vª de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo, con fecha 2/5/2012, ratificó la sentencia de primera instancia, que había condenado al organismo recaudador a indemnizar a la actora con la suma de $ 25.000.

Los jueces sentenciantes expresaron que “en las diversas resoluciones generales dictadas por la AFIP, mediante las cuales se reglamentaron las formalidades de los diversos regímenes de facilidades de pago, se establece, como un principio general, que el mero ingreso de los datos no exime a la AFIP del deber de verificar la veracidad de la información suministrada por el interesado”.

Por esos motivos, entendieron que “no parece acertado interpretar que la simple transferencia e incorporación informática de los datos, ya sea por medio de un diskette o de Internet, pudiera resultar suficiente para dar fe de la autenticidad de ellos, y eximir a la Administración Federal de Ingresos Públicos del deber de verificarlos”.

En este orden de ideas, expresaron que “constituye un verdadero desarreglo burocrático que, tanto al momento de aceptar la adhesión al referido plan y de percibir las cuotas correspondientes, como al momento de declarar la caducidad del plan de facilidades de pago y de ejecutar forzosamente la deuda, el organismo recaudador no hubiera verificado la identidad del contribuyente obligado a la cancelación del impuesto, pues la ejecución solamente podía haberse llevado adelante contra el deudor del tributo”.

El abuso de firma en blanco y la ejecución de un pagaré.

En fallo recaído con fecha 22/11/2011 en los autos caratulados: "Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. c/ Arana, Felipe Pedro s/ Ejecutivo", la Sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial determinó que la argumentación de que el pagaré ejecutado fue firmado en blanco y luego completado por el banco ejecutante, resulta inidónea para sustentar la excepción de inhabilidad de título.

El demandado recurrente alegó que el juez de grado no había considerado la relación subyacente de las partes -operación bancaria compleja-, rechazando la apertura a prueba de la causa para acreditar mediante una pericial caligráfica que el título se completó en distintas oportunidades.

Los jueces consideraron que ¨la argumentación de que el pagaré ejecutado fue firmado en blanco y luego completado por el banco ejecutante, es inidónea para sustentar las excepciones en examen y no justifica la recepción a prueba de la causa¨.

Entendieron que ¨la indagación procurada con fundamento en el abuso de firma en blanco es improponible en el juicio ejecutivo, cuyo ámbito de conocimiento debe ceñirse a las formas extrínsecas de los documentos, so pena de desvirtuar la prohibición del art. 544 inc. 4º del Código Procesal Civil y Comercial (cfr. CNCom., esta Sala, in re, "Cooperativa de Crédito Vivienda y Consumo Arba Ltda. C/ Le Novo S.R.L y otro s/ ejecutivo¨, del 19-10-93, idem, "Gómez Susana c/ Madero Juan Manuel s/ ejecutivo", del 9-3-98)”.

En ese sentido, resolvieron que el documento en cuestión ¨reúne los recaudos extrínsecos que lo configuran como pagaré en los términos del art. 101 del decreto-ley 5965/63, no exhibiendo adulteración de orden material que viabilice la apertura a prueba, máxime cuando el propio ejecutado no sólo no desconoció la firma inserta en el cartular, sino que expresamente la reconoció¨.

Esta sentencia se enrola en una vasta jurisprudencia que suele resolver los juicios ejecutivos en el sentido expuesto, permitiendo sólo la revisión de la cuestión por medio de la promoción de un juicio ordinario posterior, en el cual sí puede examinarse la causa de la obligación.

Como conclusión práctica de tal criterio jurisprudencial, podemos concluir que NUNCA debe firmarse un pagaré en blanco. Cuando debe otorgarse este tipo de documentos al recibir un préstamo o al comprometerse a pagar determinada suma, debe tomarse la precaución de que en el pagaré estén estipulados varios datos importantes, como la fecha de la suscripción, y el lugar y la fecha en que deberá realizarse el pago.

También puede establecerse el monto del interés mensual a aplicar.

Debe llenarse de puño y letra, e incluir todos los datos correctamente, para así evitar una eventual alteración.

Cómo se expropia en un Estado de Derecho.

Dentro del vasto ámbito de normas que integran el derecho empresario, no existe probablemente institución jurídica más delicada, y susceptible de afectar derechos individuales, que la expropiación por causa de utilidad pública.

Prueba de ello es el cúmulo de debates y conflictos, domésticos e internacionales, que se ha generado con motivo de la presentación ante el Senado de la Nación de un proyecto de ley que propone expropiar el 51 % de las acciones de la empresa YPF S.A., de manos de la inversionista española Repsol-YPF, así como la intervención de aquella empresa por medio de un decreto de necesidad y urgencia.

El proyecto de ley:

Es lógica esa reacción, cuando desde 1853 nuestra Constitución Nacional establece que todos los habitantes de la Nación -nacionales o extranjeros- gozan del derecho de trabajar y ejercer toda industria lícita, de usar y disponer de su propiedad y de asociarse con fines útiles (arts. 14 y 20), y proclama además que "la propiedad es inviolable, y ningún habitante de la Nación puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley" (art. 17).

Podría pensarse que el poder expropiatorio, propio de todo Estado soberano, es una excepción a este último principio de la inviolabilidad de la propiedad privada, y a la regla de que toda afectación a la propiedad privada debe provenir de una sentencia dictada como consecuencia de un debido proceso legal.

Pero no es así.

Cuando el art. 17 de nuestra Ley Suprema expresa que "la expropiación por causa de utilidad pública, debe ser calificada por ley y previamente indemnizada", no está eximiendo al Estado expropiante del deber de recurrir a un juez y arribar a una sentencia expropiatoria como requisito ineludible para tomar posesión del bien expropiado.

Así surge claramente de la Ley General de Expropiaciones N° 21.499, que regula minuciosamente lo que en la materia llamamos el "debido proceso expropiatorio".

Dicha ley establece que, declarada la utilidad pública, y no existiendo avenimiento entre expropiante y expropiado respecto del valor del bien a expropiar, deberá efectuarse tasación por el Tribunal de Tasaciones de la Nación para el caso de bienes inmuebles, o por prueba pericial para el caso de bienes muebles (arts. 13 y 17).

Si aún así no hubiere avenimiento, el expropiante deberá promover la acción judicial de expropiación (art. 18), cuya sentencia fijará el valor de la indemnización (art. 20), pudiendo posteriormente el expropiante obtener la posesión de dichos bienes previa consignación judicial de la suma fijada por la sentencia (art. 25).

Es decir que, para que exista debido proceso expropiatorio, deben darse las siguientes etapas en forma consecutiva: calificación de utilidad pública por ley, fijación de indemnización justa, pago de dichas sumas, toma de posesión del bien.

Así es como el art. 29 expresa que "se entenderá que la expropiación ha quedado perfeccionada cuando se ha operado la transferencia del dominio al expropiante mediante sentencia firme, toma de posesión y pago de la indemnización".

Es que no puede haber toma de posesión sin el cumplimiento de todos los pasos anteriores. Ello sería lisa y llanamente un delito.

Porque en esta República, y según nuestra Constitución Nacional, ni el Poder Ejecutivo ni el Poder Legislativo pueden tomar la propiedad de manos de ningún habitante, sin previamente recurrir al Poder Judicial, y obtener de un juez una sentencia que así lo ordene.


El decreto de intervención:

Sin embargo, y coetáneamente a la presentación del proyecto de ley de expropiación, el Poder Ejecutivo emitió un decreto de necesidad y urgencia que dispuso la intervención temporaria de la empresa privada YPF S.A., haciendo uso de la fuerza pública a esos fines.

Contrariamente a lo que suele surgir de la lectura de los considerandos de todos los decretos, y con mayor intensidad aún en los de necesidad y urgencia, no se especifica en este instrumento jurídico en qué facultad legal sustenta su actuar el Poder Ejecutivo, ni en qué facultad constitucional podría sustentar su actuar el Poder Legislativo al momento de ratificar eventualmente dicha norma.

Dicha omisión tiene una razón obvia, y es que esa norma no está fundada en norma superior alguna: ni en una ley ni en la Constitución.

Aún cuando el Poder Legislativo la ratificase, no está el Congreso facultado por nuestra Constitución para intervenir empresa alguna sin previamente acudir al Poder Judicial y obtener de él una "sentencia fundada en ley" (art. 17, C.N.), ya que en nuestro ordenamiento ni el Ejecutivo ni el Legislativo tienen el poder de intervenir una empresa privada. Sólo existe en nuestro sistema la intervención judicial, según la regulan los códigos procedimentales.

Es cierto, como dijo la Presidenta en un discurso hace unos días, que la Constitución española autoriza la intervención de empresas mediante el dictado de una ley, cuando así lo exigiere el interés general (art. 128).

Es una facultad del órgano legislativo en esa monarquía parlamentaria.

Pero en nuestra república federal, la Constitución no acuerda al Legislativo esa facultad, y exige para tales fines una acción conjunta de los poderes Legislativo y Judicial: "sentencia fundada en ley" (art. 17, C.N.).

Por eso es que el decreto de intervención, aún cuando fuere ratificado por el Congreso, es inconstitucional, y se sale del cauce de legitimidad que nuestra Ley Fundamental otorga a toda norma dictada en su consecuencia, abandonando así el camino del Estado de Derecho, para entrar en el ámbito de los meros hechos. Dejando de ser conducta de iure, para constituirse en conducta de facto.


El tratado bilateral para la protección de inversiones:

Además se ha violado un pacto internacional con España.

Efectivamente, con fecha 3/10/1991, se firmó en Buenos Aires el "Acuerdo para la promoción y protección recíproca de inversiones entre la República Argentina y el Reino de España", que fuera ratificado por ley N° 24.118 del año 1992.

Dicho tratado establece que "cada Parte protegerá en su territorio las inversiones efectuadas, conforme a su legislación, o inversores de la otra Parte y no obstaculizará, mediante medidas injustificadas o discriminatorias, la gestión, el mantenimiento, la utilización, el disfrute, la extensión, la venta ni, en su caso, la liquidación de tales inversiones" (art. III, punto 1°).

También dispone que "cada Parte otorgará a los inversores de la otra Parte, con respecto a las inversiones realizadas en su territorio, la posibilidad de transferir libremente las rentas o ganancias" (art. VI°, punto 1°).

Y asimismo garantiza que "la nacionalización, expropiación, o cualquier otra medida de características o efectos similares que pueda ser adoptada por las autoridades de una Parte contra las inversiones de inversores de la otra Parte en su territorio, deberá aplicarse exclusivamente por causas de utilidad pública conforme a las disposiciones legales y en ningún caso deberá ser discriminatoria. La Parte que adoptara alguna de estas medidas pagará al inversor o a su derecho-habiente, sin demora injustificada, una indemnización adecuada, en moneda convertible" (art. 5°).

Como vemos, no es injustificada la preocupación de gran parte de la comunidad local e internacional, puesto que el Estado argentino ha violado diversas normas internas e internacionales.

Facultades y obligaciones de la AFIP durante las inspecciones.

Uno de los actos que más incertidumbre provoca en la relación de los contribuyentes con el Fisco es el referido a las inspecciones o fiscalizaciones, es decir, las actuaciones que la autoridad recaudadora lleva a cabo a los efectos de comprobar si los responsables tributarios observan adecuadamente las normas fiscales.

Conforme lo dispone el art. 35 de la Ley 11.683 de Procedimiento Tributario, la AFIP posee amplios poderes para verificar en cualquier momento -inclusive respecto de períodos fiscales en curso-, el cumplimiento que los obligados o responsables den a las leyes, reglamentos, resoluciones e instrucciones administrativas, fiscalizando la situación de cualquier responsable o presunto responsable.

Sin embargo, la carencia de normas específicas al respecto lleva en muchos casos a una criticable manipulación del procedimiento por parte de la AFIP, lo cual hace que en la práctica los confines de sus facultades -y los correlativos deberes de los contribuyentes- aparezcan desdibujados.

En ese sentido, es notoria la dificultad con que tropiezan los contribuyentes a la hora de descifrar bajo qué figura se les requieren datos de trascendencia fiscal y qué conducta pueden adoptar frente a ello, y sobre todo de qué manera los sujetos responsables de los distintos tributos que recauda la AFIP pueden ejercitar plenamente su derecho de defensa ab initio, en aquellos casos en que la autoridad recaudadora les requiere antecedentes y referencias concretas vinculadas con su actividad económica, sin hacerles conocer fehacientemente si se hallan o no bajo inspección, y el alcance con que se les exigen tales aportes.

El propio Tribunal Fiscal de la Nación ha reconocido que son innumerables las ocasiones en que el Fisco realiza requerimientos por cuestiones formales, confrontación de datos, verificación de documentación, etc., sin que impliquen el inicio de una inspección que pudiera culminar con una determinación de oficio de la obligación tributaria ("Paravati, Norberto s/ Recurso de Apelación ante el Tribunal Fiscal de la Nación", Sala C, 25/2/05).

Respecto de las inspecciones, puede decirse que se trata de controles que pueden estar circunscriptos a un concepto determinado o ser más profundos, llegando a controles integrales y abarcando varios impuestos, regímenes y períodos. Los mismos, generalmente, se realizan en el domicilio del contribuyente.

El procedimiento se inicia con la presentación de los agentes que efectuarán la inspección, quienes, luego de identificarse, comunicarán el inicio de las actuaciones, dejando constancia escrita de cuáles son los impuestos y períodos respecto de los cuales se relevará información.

La notificación del inicio de la inspección se debe llevar a cabo mediante la entrega de un formulario identificado como F. 8000, suscripto por los inspectores actuantes y el supervisor encargado, en el que se debe precisar el alcance de la misma en cuanto a los tributos y períodos a fiscalizar.

Desde ya, todo el trámite de la inspección debe quedar documentado, y las circunstancias del mismo definirán si finalmente existe o no ajuste por parte del Fisco, y en su caso, si éste ha sido conformado o no. De no conformarse el ajuste, el trámite se dar por concluido, y se habilita la apertura del procedimiento de determinación de oficio.

Si bien ni la ley 11.683 ni su decreto reglamentario obligan a la notificación de la orden de intervención con que se abre el proceso, existen instrucciones internas de la autoridad recaudadora que advierten y ordenan el procedimiento en tal sentido.

En muchos casos, dichas reglas no son cumplidas por los agentes del Fisco, y ello lo pone al inspeccionado en situación de tomar precauciones que le permitan llevar a cabo un firme ejercicio de su derecho de defensa, teniendo en cuenta que la desobediencia de la AFIP a las instrucciones internas del organismo y a las opiniones de su servicio jurídico pueden provocar la nulidad de lo actuado.
En lo que respecta a dichas opiniones, cabe citar dos dictámenes.

El primero es el Dictamen Nº 29/2000 de fecha 22/8/2000, por el cual la Dirección de Asesoría Legal del ente recaudador expuso que todo inicio de inspección, así como la ampliación o extensión de la misma, debe necesariamente ser notificado al responsable, y consignar en forma expresa el tributo y períodos al cual se refiere.

El segundo es el Dictamen Nº 29/2002 de fecha 15/5/2002, en el cual se expresa que "... para que se configure un inicio de inspección, es requisito sustancial que se haya notificado al responsable tal circunstancia de manera que no ofrezca dudas al mismo acerca de que se encuentra inspeccionado".

Recientemente, en la causa "Banca de Junín S.R.L. s/ Apelación ante el Tribunal Fiscal de la Nación" (Sala C, 31/8/11), en la cual el contribuyente había solicitado la nulidad de lo actuado en base a que, al notificarse el inicio de la fiscalización, no se determinaron los aspectos materiales (impuestos) y temporales (períodos) que comprendería el proceso, el órgano jurisdiccional dejó claramente sentado que tal acontecer genera una irregularidad en el procedimiento, que en el caso resultó ser palmaria.

Con el voto unánime de los tres vocales que conforman la Sala, el Tribunal hizo lugar a la nulidad solicitada por el contribuyente, con costas al Fisco.

Emanan de esa sentencia un conjunto de apreciaciones que vale la pena señalar:

1) La Instrucción General Nº 320/97, que regula el inicio y la finalización de inspecciones y su comunicación al contribuyente, fue dictada a los fines de mejorar la imagen del organismo en los procedimientos de fiscalización, y para asegurar el respeto a los derechos y garantías de los fiscalizados.

2) Mediante la mentada Instrucción, se ordenó a las distintas dependencias del organismo recaudador que el inicio de la fiscalización sea notificado al contribuyente en forma fehaciente mediante formulario, debiéndose entregar a éste el original y reservándose el duplicado para las actuaciones.

3) Dicho formulario debe contener la fecha en la que se dispone la fiscalización, la División Fiscalización Externa interviniente y la Región, Dirección y/o Sede a la que pertenecen los actuantes, debiendo ser suscripto por el Jefe de la División Fiscalización Externa actuante.

4) Debe informarse el nombre del inspector actuante y su supervisor, con sus números de legajo, como así también a qué división y región pertenecen, debiéndose detallar a renglón seguido las obligaciones y períodos objeto de verificación.

5) La orden de intervención posee como función primordial acotar el alcance de las facultades fiscales y otorgar certeza al contribuyente respecto de la información que debe brindar al ente fiscal.

6) El derecho de defensa del contribuyente comienza con la notificación fehaciente de la mentada orden de intervención. Ello pues, el contribuyente podrá hacer valer y ejercer sus derechos desde el nacimiento de lo que -muy probablemente será- el origen del procedimiento de determinación de oficio. Caso contrario y de no existir dicho acto y menos aún su notificación, los actos emitidos con posterioridad no producirán efectos jurídicos, solución ésta que se enraiza en la garantía del ejercicio del derecho de defensa del contribuyente.

7) El contribuyente debe ser informado de que, más allá de la verificación formal de la documentación, ésta se solicita porque se encuentra en proceso de inspección, y que puede culminar con el inicio del procedimiento de determinación de oficio.

En otro fallo del Tribunal Fiscal de la Nación, también se ha resuelto que, de no existir orden de intervención, no resulta suficiente el requerimiento de información cursado por el organismo fiscal, en la medida en que no se le informó al recurrente que la documentación le era solicitada porque se encontraba en proceso de inspección y que podría culminar con el procedimiento de determinación de oficio ("Paravati, Norberto J. s/ Apelación ante T.F.N.", Sala C, 25/02/2005).

También se ha resuleto que, si hay actuación del Fisco respecto de períodos posteriores a los consignados en la orden de intervención, esa extralimitación, al estar referida a períodos que no eran objeto del procedimiento, debe ser objetada, en tanto tal irregularidad podría llevar al contribuyente a una fiscalización constante, lo cual podría afectar su derecho de defensa por cuanto no sabría con exactitud por qué períodos fiscales estaría siendo investigado ("Osmiber S.R.L. s/ Apelación ante T.F.N.", Sala C, 20/02/2006).