Multa por falta de entrega de Certificado de Aportes y Servicios, a pesar de ser puesto a disposición del empleado.

En la causa “Muñoz Rolón, Luis Aníbal c/ Ale S.R.L. y otro s/ Despido” (9/10/2012), la Sala VIIIª de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo consideró incumplida la obligación legal de entregar los certificados de aportes y servicios, por más que los documentos hayan sido puestos a disposición del empleado, si dichas certificaciones no se ajustan a lo dispuesto por el art. 80 de la Ley de Contrato de Trabajo, es decir, no reflejan la realidad de los extremos de la relación laboral habida (fecha de ingreso y egreso, remuneración, categoría, horarios).

La sentencia merituó que la demandada "desconoció la extensa jornada horaria denunciada", pero "no especificó cuál era el horario del local, ni tampoco cuáles eran los distintos turnos" que cumplía el trabajador.

Los magistrados consideraron que “ante la falta de elementos objetivos que permitan corroborarlo en su exacta medida, y a los fines de fijar el quantum de los reclamos, resulta de aplicación el artículo 56 de la L.C.T., que otorga cierta discrecionalidad al Juez para que lo fije”.

Expresaron asimismo que “si se pretende entregar certificaciones que no se ajustan a lo dispuesto por el artículo 80 de la LCT, debe considerarse incumplida la obligación legal, por más que los documentos hayan sido puestos a disposición del empleado... toda vez que la validez de los certificados a que se refiere el artículo 80 de la Ley de Contrato de Trabajo está supeditada a la consignación correcta de los datos reales del vínculo (remuneración, categoría, horario, etc.), sobre cuya base el empleador ha de hacer los aportes y contribuciones de ley”.

En mérito a lo considerado, la sentencia condenó a la demandada al pago de la multa establecida por el art. 80 de la LCT, equivalente a "tres veces la mejor remuneración mensual, normal y habitual percibida por el trabajador durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios, si éste fuere menor".

Este precedente consagra jurisprudencialmente un criterio que hace ya años sostenía gran parte de la doctrina iuslaboralista, considerando inválida, e incluso inexistente, toda certificación emitida por el empleador que consigne datos total o parcialmente falsos.

¿Puede el Estado condicionar la pauta publicitaria de una empresa privada?

En el Derecho Empresario, y en general dentro de todo el ámbito del Derecho Privado Económico argentino, existe un principio fundamental que es considerado pilar de la materia: el de la libertad.

Nuestra Constitución Nacional adoptó como sistema económico el de la libertad de emprender.

Por ello garantizó a todos los habitantes de nuestro país el derecho de "trabajar y ejercer toda industria lícita", de "comerciar", de "entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino", de "usar y disponer de su propiedad", de "asociarse con fines útiles" (art. 14), así como el de la libre circulación de mercancías, transportes y productos (arts. 10, 11 y 12).

Todo ello en un pie de igualdad ante la ley (art. 16).

De estos derechos constitucionales deriva el derecho de todo habitante a contratar o no contratar, así como el derecho a elegir con quién contratar, sin que irrazonablemente se le impida hacerlo con alguna persona determinada, ya que ello constituiría un cercenamiento de tales libertades (arts. 14, 16 y 17), y una discriminación odiosa y sin fundamento (arts. 16 y 28).

Años después de la sanción de nuestra Magna Carta, así se expresaba Juan Bautista Alberdi en su "Sistema Económico y Rentístico de la Confederación Argentina según su Constitución de 1853": "La Constitución ha consagrado el principio de la libertad económica, por ser tradición política de la revolución de mayo de 1810 contra la dominación española, que hizo de esa libertad el motivo principal de guerra contra el sistema colonial o prohibitivo".

Ahora bien, dentro de la cadena de producción y comercialización de bienes y servicios, existe un eslabón que es fundamental para el desarrollo de todo emprendimiento en una economía de libre empresa: el de la publicidad.

Está claro que no puede venderse lo que no se da a conocer, y no puede comprarse lo que no se conoce. Destruir, debilitar, cercenar o condicionar la existencia de ese eslabón, es afectar la eficacia de la cadena toda, ya que "no hay cadena más fuerte que su eslabón más débil".

Como resguardo de ese eslabón, indispensable para el ejercicio de la libertad de emprender, nuestra Constitución, entre las libertades civiles y comerciales arriba reseñadas, ha incluido el derecho "de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa" (art. 14).

Al respecto, desde hace décadas se acepta doctrinaria y jurisprudencialmente que la publicidad comercial integra el concepto de la libertad de prensa, y que le son extensibles todas las garantías previstas por la Constitución (arts. 14 y 32) para esa libertad elemental, incluyendo la prohibición de la censura previa.

De igual modo, el art. 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) establece que la libertad de expresión es un derecho que abarca la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, y que el ejercicio de ese derecho no puede estar sujeto a censura previa.

Hace pocos días, corrió la noticia de que Secretaría de Comercio había prohibido la publicidad de los supermercados en los medios de prensa.

Si bien tal prohibición fue desmentida por funcionarios públicos, lo cierto es que dicha publicidad desapareció de los medios de prensa en forma inmediata y casi absoluta, lo cual hace pensar que informalmente pudieron haber existido coacciones, amenazas, o abuso de autoridad, conductas todas ellas reprimidas por los arts. 149 bis y 248 del Código Penal.

Más allá de lo anecdótico, no caben dudas de que una medida de esa índole configuraría un cercenamiento grave de las libertades reconocidas por nuestra Constitución y los tratados internacionales sobre derechos humanos, una lesión patente y arbitraria a los derechos constitucionales de los titulares de esos centros comerciales y de los medios de prensa.

Desconocería además el derecho a la información adecuada y veraz, reconocido a los consumidores y usuarios de bienes y servicios (art. 42).

Es que la publicidad comercial es una manifestación del pensamiento, fruto de su creatividad, que se concreta en la libertad de expresión, y la tutela constitucional recae sobre la expresión del pensamiento mediante cualquier medio técnico de comunicación social, con prescindencia del objetivo político, cultural, informativo, de esparcimiento o comercial que pueda albergar quien ejerce esa libertad.

Ese es el criterio que ha adoptado la Suprema Corte de los Estados Unidos a partir del caso "Bigelow" (1975), declarando posteriormente y en varias ocasiones la inconstitucionalidad de leyes estaduales que restringían el ejercicio del derecho de emitir publicidad comercial. En todos los casos invocó la Enmienda Primera de su Constitución, que reconoce la libertad de prensa y su plena vigencia cuando se transmite información comercial de interés.

Un temperamento similar fue adoptado por la Cámara Nacional en lo Penal Económico en el caso "Editorial Amfin" (1999).

Es que nuestra Norma Fundamental otorga al Estado numerosas y muy potentes herramientas para influir en el mundo económico, e incluso para participar en forma directa en los mercados. Pero de ninguna manera le permite dirigir las acciones de los individuos que lícitamente participan de esas actividades.

Todo gobierno cuenta con suficientes atribuciones para llevar adelante la política económica que considere adecuada a las circunstancias fácticas, y para desarrollar su "modelo" económico, siempre dentro del marco establecido por la Constitución Nacional, que han jurado observar y hacer observar.

A tales fines, las opciones son numerosas. Pero violar las garantías constitucionales de los individuos no está entre esas opciones.

Indemnización por antigüedad para empleado público de planta no permanente.

En fallo dictado con fecha 20/11/2012 en los autos "Meder, Diego Norberto c/ Municipalidad de Tornquist s/ Pretensión de restablecimiento o reconocimiento de derecho", la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo de Mar del Plata resolvió acoger un recurso de apelación interpuesto por la parte actora, un ex empleado municipal de planta temporaria pero mensualizado, y ordenó condenar al Municipio de Tornquist a abonar las indemnizaciones previstas en los artículos 24 inc. 2° de la ley 11.757 y 52, 4º párrafo, de la ley 23.551.

"Cuando el comportamiento de la Administración genera una legítima expectativa de permanencia laboral, merece la protección contra el despido arbitrario y se justifica la procedencia del reclamo indemnizatorio", señaló el fallo.

En primera instancia se había resuelto rechazar la demanda, expresándose que la relación de empleo había terminado "... por haber vencido el período para el cual fue designado”.

El actor apeló y se agravió en orden a que su condición laboral en el municipio demandado excedió la de un mero empleado temporario, por lo que se lo debía indemnizar por el art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo, más los salarios que le restaban percibir en razón de su mandato como dirigente gremial.

La Cámara, haciendo suyo lo decidido por la Corte Suprema en el precedente “Ramos” (6/4/2010), señaló que “cuando de empleo público se trata, es dable reconocer a la autoridad administrativa cierto margen de actuación y arbitrio para incorporar agentes que no integren los cuadros estables de la organización, ante necesidades transitorias o eventuales que no puedan cubrirse por el personal de planta permanente, siempre que los requisitos y condiciones a las que sean sometidos resulten, por su objetividad y razonabilidad (art. 28 de la Constitución Nacional), una excepción admisible a las reglas que fluyen del art. 14 bis de nuestra Carta Fundamental”.

Advirtió que "la acreditación de los extremos que habiliten la contratación de agentes sin permanencia debe ser examinada con criterio restrictivo, atendiéndose en cada caso en particular a la transitoriedad y especificidad del requerimiento".

En el caso particular, el accionante había prestado tareas en reemplazo de un empleado que se jubiló, pero continuó desplegando funciones por un período de cinco años y medio.

Por ello, la Cámara determinó que “tal estado de cosas permite colegir con claridad que las tareas llevadas a cabo por el accionante... carecían de la transitoriedad y eventualidad que supone el régimen de excepción”.

Los magistrados estimaron que “los antecedentes relevados demuestran de suyo que la accionada se ha valido impropiamente de una figura jurídica solamente autorizada por la ley para cubrir necesidades coyunturales, tergiversándola, para generar un vínculo de empleo bajo la apariencia de un nombramiento por tiempo determinado”.

Entre otras razones, el hecho de que la comuna demandada no hubiere objetado la candidatura del actor para un cargo sindical, que a la postre obtuvo, fue tomado por el Tribunal como un comportamiento que “tuvo aptitud para generar en el Sr. Meder una legítima expectativa de permanencia laboral, que merece la protección que el art. 14 bis de la Carta Magna otorga al trabajador contra el despido arbitrario”.

En cuanto a la procedencia de la indemnización por ser despedido siendo dirigente gremial, los jueces indicaron que "el empleador debió, antes de declarar extinguido el vínculo, requerir ante el órgano judicial la exclusión de aquella tutela sindical mediante el trámite sumarísimo previsto en el ordenamiento legal vigente (art. 47 de la ley 23.551)”.

Al obviarse tal procedimiento, "se configuró objetivamente una violación a la garantía sindical, de la que se deriva el derecho del actor a percibir la indemnización tipificada por la ley 23.551, opción que asiste también a los empleados públicos investidos de la garantía de estabilidad sindical consagrada en dicha norma”.

De esta manera, y pese a no ser empleado de planta permanente, la Cámara ordenó indemnizar al actor mediante el pago de ambos rubros indemnizatorios.

Novedoso fallo: defensa del consumidor ante la ejecución de un pagaré.

En meduloso fallo, la Sala IIª de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de la ciudad de Mar del Plata, resolvió confirmar la sentencia de primera instancia que rechazó una demanda ejecutiva, en razón de considerar que la acción -sin perjuicio de tratarse de una ejecución de un pagaré- tiene como causa fuente una relación de consumo, y se estaban incumpliendo los requisitos exigidos por el art. 36 de la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor.

Ese artículo, reformado por la ley 26.361, establece que, en las operaciones financieras para consumo y en las de crédito para el consumo, deberá consignarse de modo claro al consumidor o usuario, bajo pena de nulidad, una cantidad de requisitos, como son el precio al contado, el monto del primer pago y el monto financiado, la tasa de interés efectiva anual, el costo financiero total, el sistema de amortización del capital y cancelación de los intereses, la cantidad, periodicidad y monto de los pagos a realizar, gastos extra, seguros, adicionales, etc.

Establece además que, cuando el proveedor omitiera incluir alguno de estos datos en el documento, el consumidor tendrá derecho a demandar la nulidad del contrato, o de una o más cláusulas.

La sentencia fue dictada con fecha 4/12/2012 en los autos "Carlos Giudice S.A. c/ Marezi, Mónica Beatriz s/ Cobro Ejecutivo".

El juez de primera instancia había decidido aplicar de oficio la Ley de Defensa del Consumidor, y rechazó la demanda por considerar que no se cumplieron con los requisitos de su art. 36.


El actor apeló, argumentando que no es un proveedor de bienes sino un simple comerciante que vende electrodomésticos y que, como el demandado no podía en su momento abonar todo el precio en efectivo, firmó y entregó un pagaré por la diferencia.

La sentencia de Cámara señaló que se estaba en presencia de una relación de consumo, pues “en el caso de autos, el pagaré es el título mediante el cual se ha instrumentado el crédito para el consumo. Pero esto no cambia el carácter del negocio subyacente habido entre las partes”.

Por ese motivo, “... es inaplicable la normativa cambiaria en lo que es incompatible con la ley 24.240, en virtud de quedar la relación enmarcada en una regulación tuitiva específica y de orden público (art. 21 del Código Civil)".

Los jueces, citando abundante jurisprudencia y doctrina respaldatoria, consideraron que “cuando se está en presencia de una relación de consumo, la normativa cambiaria es inaplicable en todo lo que resulte incompatible, pues la disciplina de los títulos no puede desvirtuar la efectividad de las normas tuitivas del consumidor”.

“Dentro de este esquema de pensamiento, cuando la pretensión ejecutiva tiene arraigo en una relación de crédito para el consumo, es posible y necesario interpretar las normas procesales, de modo compatible con los principios derivados de la legislación de protección del usuario”.

Por ello, remarcaron “la necesaria integración armónica entre los institutos del derecho mercantil y del consumo involucrados en este conflicto normativo del interés público en la defensa del consumidor”.

Este fallo establece una posición clara, y abre el debate sobre extendidas prácticas comerciales, que necesariamente deberán adaptarse a los cambios generados por nuevas normas que paulatinamente van protegiendo a los consumidores de conductas en muchos casos abusivas.

Derechos laborales de los residentes ilegales.

Nuestra Constitución Nacional expresa que "los extranjeros gozan en el territorio de la Nación de todos los derechos civiles del ciudadano" (art. 20). Por eso pueden ejercer esos mismos derechos civiles, conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio.

Pero ello siempre y cuando hubieren ingresado al territorio legalmente, y su permanencia en él también fuere regular, conforme a la Ley General de Migraciones Nº 22.439.

Por esta última razón es que dicha ley, en su art. 30, expresa que "los extranjeros que residan ilegalmente en la República no podrán trabajar o realizar tareas remuneradas o lucrativas, ya sea por cuenta propia o ajena, con o sin relación de dependencia".

Por su parte, el art. 31 establece que "ninguna persona de existencia visible o ideal, pública o privada, podrá proporcionar trabajo u ocupación remunerada, con o sin relación de dependencia, a los extranjeros que residan ilegalmente o que, residiendo legalmente, no estuvieran habilitados para hacerlo, ni contratarlos, convenir u obtener sus servicios".

Sin perjuicio de ello, y como derivación del principio protectorio que nutre a todo el derecho laboral, así como de la influencia de diversos tratados internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional, los derechos laborales de los extranjeros que residan ilegalmente en el país no pueden ser afectados por esta circunstancia.

Efectivamente, el art. 53 de la Ley General de Migraciones dispone que "los empleadores o dadores de trabajo quedarán obligados al pago de los sueldos, salarios y comisiones al personal al que le hubieren proporcionado trabajo u ocupación en violación a lo dispuesto en los artículos 27, 28, 30 y 31", es decir, a todo el personal que no residiere legalmente en la República, o que, residiendo legalmente, no tuviere autorización para trabajar en relación de dependencia.

Esta disposición busca evitar el abuso de los derechos del trabajador, y se encuentra en plena concordancia con lo dispuesto por el art. 42 de la Ley de Contrato de Trabajo: "El contrato de objeto prohibido no afectará el derecho del trabajador a percibir las remuneraciones o indemnizaciones que se deriven de su extinción por tal causa, conforme a las normas de esta ley y a las previstas en los estatutos profesionales y las convenciones colectivas de trabajo".

Este es el criterio que una vez más reafirma la Justicia laboral, en sentencia dictada con fecha 28/9/2012 en los autos "Valdivia López, Richard Jimmy Ronald c/ Sosa, Claudia Petrona y otro s/ Despido", por la Sala IX de la Cámara Nacional del Trabajo, y por la cual confirmó la sentencia de primera instancia, que condenó a los empleadores a indemnizar a un trabajador inmigrante que no estaba debidamente registrado.

La Cámara indicó que no era atendible el argumento de los particulares condenados, relativo a que el actor no poseía documento nacional de identidad (D.N.I.): “La situación referida como impedimento del desempeño del actor no es definitoria a los efectos de resolver el pleito, ya que en las contrataciones de objeto prohibido, las eventuales consecuencias derivadas de esa circunstancia no son oponibles al trabajador (art. 42 de la Ley de Contrato de Trabajo)”.

“No se debe perder de vista que en el caso bajo estudio rigen las disposiciones del art. 53 de la Ley General de Migraciones Nº 22.439, en cuanto dispone que los empleadores o dadores de trabajo quedarán obligados al pago de los sueldos, salarios y comisiones al personal al que le hubieran proporcionado trabajo u ocupación en violación a lo dispuesto en los artículos 27, 28, 30 y 31”.

En consecuencia, la Cámara condenó a los demandados al pago de indemnización por despido incausado (art. 245 de la LCT), indemnización sustitutiva del preaviso omitido (arts. 232 y 233 de la LCT), agravamiento indemnizatorio del art. 2º de la ley 25.323, agravamiento indemnizatorio del art. 45 de la ley 25.345, retribución por horas extraordinarias (art. 201 de la LCT), salarios impagos (art. 103 de la LCT), sueldo anual complementario (art. 121 de la LCT), compensación por vacaciones no gozadas (art. 156 de la LCT), y multas de la Ley Nacional de Empleo Nº 24.013 por falta de registración (arts. 8 y 15).

La indemnización por despido, ¿paga Ganancias?

Las Circulares Nº 3/12 y 4/12 de la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP):

El día 30/11/2012 fueron publicadas en el Boletín Oficial las Circulares Nº 3/2012 y 4/2012 de la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP), a través de las cuales el organismo recaudador interpreta el tratamiento aplicable en el Impuesto a las Ganancias a las indemnizaciones por causa de maternidad (art. 178 de la Ley de Contrato de Trabajo), por estabilidad y asignación gremial (art. 52 de la ley 23.551), y por antigüedad en caso de despido sin justa causa (art. 245 de la LCT).

El dictado de ellas se originó en las inquietudes planteadas por las entidades profesionales en el marco de las reuniones del Consejo Consultivo creado por la Disposición 303/2012, a raíz de las diversas interpretaciones existentes en base a las sentencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en las causas "De Lorenzo, Amelia" (17/6/2009), "Cuevas, Luis Miguel" (30/11/2010) y "Vizzoti, Carlos Alberto c/ AMSA S.A." (14/9/2004).

En este contexto, el Fisco nacional consideró, en primer término, que los pagos realizados en concepto de indemnización por despido por causa de embarazo, y por estabilidad y asignación gremial, no se encuentran alcanzados por el Impuesto a las Ganancias.

Respecto a la indemnización por antigüedad en caso de despido sin justa causa, se llegó a las siguientes conclusiones:

1. Si el monto abonado al trabajador resulta igual o inferior al importe indemnizatorio calculado conforme al tope previsto en el segundo párrafo del art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo, la exención del gravamen se reconocerá sobre la totalidad de aquel monto.

2. Por el contrario, si el monto pagado resulta mayor al que se obtendría aplicando el límite máximo aludido, la exención se reconocerá hasta una suma equivalente al sesenta y siete por ciento (67%) del importe efectivamente abonado, o hasta la obtenida aplicando el referido límite máximo, la que sea mayor.

Podría pensarse que la interpretación propuesta por el Fisco otorgará a los contribuyentes una mayor certeza sobre la aplicación del Impuesto a las Ganancias en estas circunstancias. Sin embargo, surgen ciertas dificultades respecto de la aplicabilidad de las citadas conclusiones a la generalidad de los casos que se pudieran dar en la práctica, sobre todo cuando se tiene en consideración la letra de la ley del gravamen, y la interpretación que de ella extraen los tribunales.



La letra de la Ley de Impuesto a las Ganancias y los pronunciamientos judiciales:


El art. 20 inc. i) de la Ley de Impuesto a las Ganancias establece que están exentas del gravamen "... las indemnizaciones por antigüedad en los casos de despidos y las que se reciban en forma de capital o renta por causas de muerte o incapacidad producida por accidente o enfermedad, ya sea que los pagos se efectúen en virtud de lo que determinan las leyes civiles y especiales de previsión social o como consecuencia de un contrato de seguro...".

Agrega la norma que "... no están exentas las jubilaciones, pensiones, retiros, subsidios, ni las remuneraciones que se continúen percibiendo durante las licencias o ausencias por enfermedad, las indemnizaciones por falta de preaviso en el despido y los beneficios o rescates, netos de aportes no deducibles, derivados de planes de seguro de retiro privados administrados por entidades sujetas al control de la Superintendencia de Seguros, excepto los originados en la muerte o incapacidad del asegurado...".

De la lectura de la norma puede apreciarse fácilmente que el legislador no ha querido limitar el beneficio de la exención a la aplicación de ningún tope. Esto choca de lleno contra la interpretación que el Fisco efectuó en las ya citadas Circulares Nº 3/12 y 4/12. En este sentido, en la medida que el empleador abone al dependiente un importe superior al resultante del parámetro allí considerado, tal circunstancia no le hace perder su entidad indemnizatoria y por tanto, debe ser considerado exento del Impuesto a las Ganancias.

Esta tesitura fue sostenida por la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en la causa "Pombo, Graciela", cuando expresó que "... la suma abonada por la demandada para cancelar la indemnización por antigüedad debida con motivo de un despido injustificado y que excede el tope máximo previsto por el art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo (t.o. DT, 1976-238) e incluso las pautas establecidas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Vizzotti" (14/09/2004, DT, 2004-B, 1211), se encuentra exenta del Impuesto a las Ganancias, por cuanto ninguna especificación realiza el art. 20 inciso i) de la Ley 20.628 en relación con la forma o modo de cálculo de la indemnización, sino que se limita a contemplarla dentro de sus taxativas excepciones..." ("Pombo, Graciela I. c/ Agroservicios Pampeanos", CNAT, Sala III, 3/2/2006).

Por otra parte, el cimero Tribunal concluyó en autos "De Lorenzo, Amelia" (17/6/2009) que "... la indemnización por despido de la mujer trabajadora que obedece a razones de maternidad o embarazo, como lo establece el art. 178 de la Ley de Contrato de Trabajo, carece de la periodicidad y la permanencia de la fuente necesaria para quedar sujeta al Impuesto a las Ganancias, siendo ello así pues su percepción involucra un único concepto, que es directa consecuencia del cese de la relación laboral...".

Posteriormente hizo extensible estos argumentos a la resolución de la causa "Cuevas, Luis Miguel" (30/11/2010), referida a la indemnización por estabilidad y asignación gremial.

Ante estas interpretaciones contradictorias sobre el texto de la ley, es factible que, como el empleador está obligado a retener el impuesto en la fuente de acuerdo con las previsiones de la Resolución General Nº 2.437 (AFIP), el dependiente podría cuestionar la aplicación por parte del empleador de la interpretación del Fisco.

Tal circunstancia acaeció en la causa "De Carli, Alberto Marcelo c/ Telecom Argentina SA. s/ Ejecución de créditos laborales" (CNAT, Sala VIII, 4/9/2012). Al sentenciar, la Cámara hizo lugar al reclamo del dependiente con respecto a la retención del Impuesto a las Ganancias que había realizado la empresa sobre ciertos conceptos abonados, al considerar que, en virtud del criterio expuesto por la Corte en los fallos "De Lorenzo" y "Cuevas", tales conceptos "... carecen del carácter de periodicidad que implique la permanencia de la fuente, dadas sus naturalezas indemnizatorias, las sumas imputables a preaviso, SAC sobre preaviso, integración del mes y su SAC proporcional, e indemnización por vacaciones no gozadas, con más el SAC", condenando así al empleador a reintegrar al dependiente las sumas oportunamente retenidas.



Algo similar ocurre con las demandas de repetición del gravamen promovidas por contribuyentes sobre las sumas retenidas en el caso de retiros voluntarios, gratificaciones y otros conceptos similares.

En la causa "Quaranta Duffy, Héctor Julio", el trabajador interpuso recurso de apelación por denegatoria de repetición del importe retenido en concepto de Impuesto a las Ganancias por su ex empleador en oportunidad de producirse el distracto laboral, en el marco de un retiro voluntario. El Tribunal Fiscal de la Nación desestimó el recurso deducido, al entender que la suma convenida entre las partes como gratificación por la jubilación anticipada del empleado no revestía la naturaleza de una indemnización y, por ende, no quedaba subsumida en las exenciones del art. 20 inc. i) de la LIG ("Quaranta Duffy, Héctor Julio", TFN, Sala A, 6/4/2011).

Apelada la sentencia, la Cámara resolvió revocarla, argumentando que la suma abonada en exceso del tope legal de la indemnización por despido, cualquiera sea su denominación y su origen -distracto, abandono de la relación laboral, aún una gratificación-, debe considerarse subsumida en la exención establecida en la LIG, en la medida que ha sido pagada como consecuencia de la rescisión de la relación laboral ("Quaranta Duffy, Héctor Julio", CNACAF, Sala II, 22/5/2012).

En autos "Imbellone, Oscar Alberto" (TFN, Sala A, 15/11/2011), el Tribunal Fiscal modificó su entendimiento sobre la materia, al concluir que el importe recibido por el actor en concepto de indemnización por extinción de la relación laboral de conformidad con el art. 241 de la Ley de Contrato de Trabajo, no cumple con los requisitos de permanencia y periodicidad de la fuente que prevé el artículo 2° de la LIG, debido a que su causa no es la relación laboral sino su cese, motivo por el cual debe considerarse no gravado.

En igual sentido sentenció el Tribunal Fiscal en la causa "Masías, Osvaldo" (TFN, Sala D, 4/6/2012).

El tratamiento fiscal aplicable a las jubilaciones también fue materia de controversia en sede judicial. Sabido es que el inciso c) del artículo 79 de la LIG, considera gravadas las jubilaciones, pensiones, retiros o subsidios de cualquier especie, en cuanto tengan su origen en el trabajo personal y de los consejeros de las sociedades cooperativas. Por otra parte, el citado inciso i) del artículo 20, afirma con contundencia que no están exentas las jubilaciones, pensiones y retiros.

Sin embargo, la Cámara Federal de Apelaciones de Corrientes declaró la inconstitucionalidad de la norma, argumentando que la jubilación no es una ganancia sino el cumplimiento del débito que la sociedad tiene hacia el jubilado, y que por lo tanto debía concluirse que no puede ser pasible de ningún tipo de imposición tributaria porque, de lo contrario, se estaría desnaturalizando el sentido de la misma ("Carbone, Antonio c/ AFIP", CFA de Corrientes, 6/10/2010).

Del relevamiento efectuado sobre distintas sentencias respecto de la aplicación del Impuestos a las Ganancias a los diversos rubros, podemos apreciar que lejos estamos de tener un criterio uniforme respecto de su aplicabilidad.

Esto afecta de manera directa la seguridad jurídica en materia tributaria, ya que quebranta el "principio de certeza" que debe regir la relación entre el ciudadano y el Fisco, y que fuera postulado por Adam Smith hace más de doscientos años.

Felices Fiestas!!!

Buscadores de internet: ¿están obligados a suprimir contenidos injuriosos?

Un reciente fallo de la Sala Iª de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal de la Capital Federal, fija una interpretación en materia de regulaciones de contenidos publicados por internet que puedan afectar el derecho a la privacidad de las personas.

Condenando al buscador Yahoo de Argentina S.R.L., la Cámara determinó el pago de $ 50.000.- a la modelo Priscilla Prete en concepto de resarcimiento por daños y perjuicios, al no atender su solicitud de eliminar contenidos injuriosos, a pesar de haber sido fehacientemente notificado.

Los magistrados entendieron que, si bien no es obligación de este tipo de portales de servicios el monitorear contenidos a fin de ejercer un "filtrado previo", sí tienen la obligación de suprimirlos una vez que han sido notificados por el afectado.

Si el buscador no fue notificado de la existencia del contenido ilegal, no tiene responsabilidad alguna por los resultados de búsqueda que ofrece.

En cambio, si fue notificado extrajudicialmente de la existencia del contenido ilegal, y se le reclamó su bloqueo, debe proceder a dejar sin efecto el vínculo o bloquear el contenido, si el mismo ha sido correctamente individualizado (en el sitio web correspondiente, en forma precisa y no genérica) y resulta ostensible y manifiestamente ilegal, ya que cuenta con los elementos y las herramientas técnicas necesarias para evitar la viralización del daño.

Así, la Cámara estableció que “la conducta antijurídica consiste, pues, en la omisión de eliminar de su listado de resultados las páginas de contenidos violatorios de derechos una vez que son notificados de su carácter ilícito... la condición de causalidad que justifica la responsabilidad del intermediario está configurada por su posibilidad de eliminar de su propia página de resultados, aquellos que por su carácter injurioso generan un daño que el proveedor del servicio de buscadores está en condiciones de evitar una vez que tomó conocimiento del material dañoso”.

Existen miles de juicios contra buscadores, como Yahoo, Google o Bing, donde se demanda la supresión de contenidos que se consideran agraviantes, y en muchos casos también una indemnización dineraria por el daño provocado por dicha publicación.

El problema al respecto es que actualmente no hay un criterio jurisprudencial claro, si bien es cierto que hasta ahora hay pocas sentencias conocidas, y sólo un caso espera su sentencia definitiva en la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

En su fallo, la Cámara deja constancia de la ausencia de legislación específica, y considera que “el marco jurídico está dado por las disposiciones de derecho común sobre responsabilidad civil".

En ese sentido, no resulta viable imputar responsabilidad objetiva al buscador de internet, ya que no contribuye a la generación del daño ni como autor ni como editor del contenido.

Por ello, y hasta tanto exista una legislación en Argentina al respecto, parece ser aplicable a los buscadores de internet la responsabilidad subjetiva (arts. 512, 1109 y concordantes del Código Civil), por contenidos publicados por terceros, cuando existe un obrar negligente de su parte.

Todo ello a la luz del principio genérico de no dañar a otros ("alterum non laedere") consagrado por el art. 19 de la Constitución Nacional.

¿Pueden los fiscos locales gravar el consumo de combustible?

En los últimos días ha corrido la versión de que el gobierno de la Provincia de Buenos Aires, en coordinación con algunos de sus municipios, tendría intenciones de propiciar la creación de una tasa destinada a la formación de un fondo para el mantenimiento de rutas, que los contribuyentes tributarían conjuntamente con el pago por la carga de combustible.

Serios reparos constitucionales pueden efectuarse a semejante proyecto.

Clásicamente, la doctrina tributarista ha distiguido tres tipos de tributos: el impuesto, la tasa y la contribución.

Específicamente, la tasa es la contraprestación en dinero que pagan los particulares al Estado, o a otros entes de derecho público, en retribución de un servicio público determinado y divisible, y si bien no es necesario que se verifique una ventaja o beneficio en cabeza del contribuyente, lo cierto es que el cobro de la misma tiene que corresponderse siempre con la concreta, efectiva e individualizada prestación de un servicio público.

En este sentido, es de la esencia de la tasa que la actividad estatal sea divisible en unidades de uso o consumo a fin de que pueda concretarse una prestación específica respecto del obligado al pago.

En este sentido, el reparo que cabría formular a la iniciativa proviene de dos fuentes:

1º) desde la perspectiva de la naturaleza jurídica del instituto, porque no habría vinculación alguna entre la prestación del servicio o la mejora de las rutas provinciales y el obligado al pago de la tasa; y sobre todo,

2) porque -en rigor- devendría en un impuesto a los combustibles, lo cual está constitucionalmente vedado a los fiscos locales, sea la Provincia de Buenos Aires, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires o cualquier otra provincia y/o municipio del país, desde que el art. 29 inc. c) del decreto ley 505/58 ("Estatuto Orgánico de Vialidad Nacional"), establece en cabeza de las provincias el compromiso de "no establecer otros gravámenes locales sobre los combustibles líquidos y no gravar a los lubricantes con impuesto alguno. Estos compromisos alcanzarán también a las municipalidades".

Debe aclararse que la suspensión dispuesta por el artículo 2º, inciso a) de la Ley 24.130, en cuanto ratifica el «Acuerdo entre el Gobierno nacional y los gobiernos provinciales» del 12 de agosto de 1992 -Pacto Fiscal I-, no tiene virtualidad alguna sobre la prohibición dispuesta a los gobiernos locales por parte del decreto ley 505/58, dado que esta disposición no se opone a las pautas del Pacto Fiscal I.

Y si bien el mencionado decreto-ley no hace mención al gas natural comprimido, ello se debe a que en ese momento no existía el mismo para uso automotor. Pero debe interpretarse que la prohibición le alcanza también.

Al respecto es oportuno citar un reciente precedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación: "Pan American Energy L.L.C. Sucursal Argentina c/ Chubut, Provincia de y otro s/ Acción declarativa" (19/6/2012).

En él, la Corte hizo lugar a la demanda presentada por la empresa contra la Provincia del Chubut, cuestionando una ley local reguladora de un fondo especial para la atención de usuarios carenciados de servicios de energía eléctrica por el término de cinco meses, que disponía gravar con noventa centavos de peso cada Mw/h, a particulares cuyo consumo de energía eléctrica fuere igual o superior a 2.500 Mw/h.

Expresó el Supremo Tribunal que "es inconstitucional el gravamen local, ya que guarda sustancial analogía con el Impuesto al Valor Agregado y, por lo tanto, no cumple con las restricciones asumidas por la provincia al adherir a la ley de coparticipación federal de impuestos, que impide la creación de gravámenes locales análogos a los nacionales, es decir, que les está vedado a las provincias gravar con un tributo (excepto tasas con contraprestación de un servicio) las materias imponibles sujetas a impuestos nacionales".

Concluyó que "... en el régimen de la ley 23.548, la analogía no requiere una completa identidad de hechos imponibles o bases de imposición, sino una coincidencia sustancial. Tal criterio explica que el propio legislador dejase fuera del ámbito de la prohibición de analogía, aunque circunscriptos a materias concretas y a reglas más o menos estrictas, los impuestos sobre la propiedad inmueble, sobre la propiedad automotor, sobre los ingresos brutos, de sellos y a la transmisión gratuita de bienes (tercer párrafo, in fine, inciso b, del artículo 9° de la ley de coparticipación)".

Claramente, la doctrina judicial de este fallo se proyecta directamente sobre el caso que estamos tratando, donde los fiscos locales pretenden ejercer poderes de imposición que les están expresamente vedados por leyes-convenio celebradas entre el gobierno federal y las provincias.

Ciudad Autónoma de Buenos Aires: nuevo Impuesto a los Actos Jurídicos Onerosos. Su inconstitucionalidad.

Se proyecta en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires la introducción en el Código Fiscal, a partir del año 2013, del Título XIV bis, que crearía un nuevo tributo, cuyo hecho imponible alcanzaría a los actos jurídicos u operaciones onerosas no instrumentadas.

De acuerdo a ello, y de prosperar el proyecto bajo análisis, pasarían a estar gravados los contratos con independencia de su forma de concertación.

El objetivo de este proyecto es soslayar el requisito instrumental, característica fundamental del Impuesto de Sellos, cuya existencia es condicionante para que se perfeccione el hecho imponible.

En el Impuesto de Sellos resulta esencial en la determinación del hecho imponible la presencia de un instrumento apto para revelar la presencia del soporte gravable, de ahí que se haya dicho al respecto que lo realmente gravado no es el acto o contrato, sino el documento portante en que éste se contiene.


Efectivamente, el Impuesto de Sellos requiere, para verificar un hecho imponible:

a) la existencia de un único instrumento entre las partes que tenga por sí mismo virtualidad jurídica, o

b) el juego de dos documentos entre las mismas partes del negocio que, siendo conexos e inescindibles, formen el perfeccionamiento del negocio jurídico gravado.


Si bien, de la exposición de motivos del proyecto de ley elevado a la Legislatura porteña, surge que el nuevo gravamen se crea con el fin de reforzar los principios tributarios de generalidad (en base al cual las leyes deben resultar iguales a todos los que se encuentren en igual situación económica), de neutralidad (según el cual la carga tributaria de los contribuyentes debe ser la misma pese a las formas de comercialización o instrumentación que éstos utilicen) y de equidad, lo cierto es que no alcanzan para sanear la violación que se pretende llevar a cabo de normas de superior jerarquía.


Algunos aspectos del proyecto en cuestión:

Hecho imponible. Se encuentra alcanzado por el impuesto todo acto jurídico u operación de carácter oneroso que reúna las siguientes características:

a) Que se manifieste por cualquier medio (epistolar, por cable, telegrama, fax, correo electrónico o cualquier otra forma de contratación entre ausentes);

b) Que exteriorice la existencia de una transacción de carácter pecuniario mediante la emisión de una oferta que sea aceptada expresa o tácitamente;

c) Que se haya emitido en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires o que, habiéndose emitido fuera de la Ciudad, produzca efectos en la misma;

d) Que se celebre en forma habitual por el ejercicio del comercio, industria, profesión, oficio, negocio, locaciones de bienes, obras y servicios por las partes contratantes;

e) Que el monto del acto u operación sea superior al establecido en la Ley Tarifaria (para el período fiscal 2013: $ 50.000.-);

f) Que el acto u operación no esté gravado por el Impuesto de Sellos.


El hecho imponible se perfecciona por cualquier medio o forma no instrumental que implique la aceptación de la oferta y/o el principio de ejecución del contrato.

Habitualidad: Se encuentra definida del mismo modo que para el Impuesto sobre los Ingresos Brutos.

Base imponible: Se encuentra determinada por el monto total del acto, contrato u operación. Se debe tributar de conformidad con lo establecido en la Ley Tarifaria.

Exenciones: A los sujetos que se benefician con una exención general, les corresponde también en este tributo. Pero las exenciones especiales son más limitadas que las correspondientes al Impuesto de Sellos.



Las potestades tributarias en la República Argentina:

El régimen republicano y federal adoptado por nuestra Constitución Nacional supone que en el sistema tributario argentino operen y convivan diversos planos de gobierno, como ser el federal y los locales (las provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y los más de dos mil municipios).

Ahora bien, el poder tributario que cada uno de tales estratos ejerce no es ilimitado, sino que resulta delimitado por la Constitución Nacional, por las Constituciones provinciales, y también por el denominado derecho intrafederal, integrado por la Ley N° 23.548 de Coparticipación Federal de Impuestos -que adquirió rango constitucional en 1994- y por los pactos complementarios, especialmente el denominado Pacto para el Empleo, la Producción y el Crecimiento, suscripto en 1993.

El art. 75 inc. 2º de la Constitución Nacional, establece en su segundo párrafo que el Congreso Nacional deberá dictar una ley convenio, esencialmente para distribuir el resultado de la recaudación de los tributos nacionales, sobre la base de acuerdos entre la Nación y las provincias.

En cuanto a los denominados pactos fiscales o pactos complementarios, también configuran acuerdos programáticos interjurisdiccionales, multilaterales, pertenecientes al llamado federalismo pactista, desde que participan de la naturaleza de los tratados-contratos y de los tratados-ley, a la vez que configuran una limitación a las potestades tributarias de la Nación, de las provincias, y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, como medio para fijar y ejecutar políticas uniformes entre los sujetos federales, y cuyas directivas, en palabras de la mismísima Corte Suprema de Justicia de la Nación, son operativas y vinculantes para las partes adherentes.

El ya referido Pacto para el Empleo, la Producción y el Crecimiento, también llamado "Pacto Federal" -suscripto por la Nación en 1993 mediante la ley Nº 24.307, y por la entonces Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires también en 1993-, y la ley N° 23.548 de Coparticipación Federal de Impuestos, constituyen probablemente las principales de entre esas normas limitadoras del poder de imposición de los sujetos del federalismo.

Ahora bien, confrontando el texto del proyecto de ley en cuestión con el de dichos pactos, podemos fácilmente advertir que el proyectado Impuesto a los Actos Jurídicos Onerosos los afectaría palmariamente.

Ello toda vez que resulta un impuesto de idéntica matriz técnica que el Impuesto de Sellos, y por ende, afecta el artículo 9), inciso b), apartado 3), punto 2) de la Ley 23.548 de Coparticipación Federal de Impuestos, que dispone que "... en lo que respecta al Impuesto de Sellos, recaerá sobre actos, contratos y operaciones de carácter oneroso instrumentados, sobre contratos a título oneroso formalizados por correspondencia, y sobre operaciones monetarias que representen entregas o recepciones de dinero que devenguen interés, efectuadas por entidades financieras regidas por la Ley 21.526. Se entenderá por instrumento toda escritura, papel o documento del que surja el perfeccionamiento de los actos, contratos y operaciones mencionados en la primera parte del párrafo anterior, de manera que revista los caracteres exteriores de un título jurídico por el cual pueda ser exigido el cumplimiento de las obligaciones sin necesidad de otro documento y con prescindencia de los actos que efectivamente realicen los contribuyentes".

El proyecto que pretende sancionarse se encuentra en clara oposición a la mencionada ley de Coparticipación Federal de Impuestos, porque soslaya los requisitos por ella establecidos para el Impuesto de Sellos, llegando a gravar contratos o actos jurídicos no instrumentados.

Existe consenso unánime respecto al requisito instrumental como recaudo ineludible en el Impuesto de Sellos, tanto en la doctrina tributarista (Rapoport, Rabinovich, Jarach, Díaz, Giuliani Fonrouge y Navarrine, Soler, Villegas), como en pacífica jurisprudencia de nuestra Corte Suprema ("Juan Minetti S.A. c/ Provincia de Córdoba s/ Demanda de plena jurisdicción" (24/5/2011), "Esso Petrolera Argentina S.R.L. c/ Provincia de Entre Ríos" (8/9/2009), "Telefónica Móviles Argentina S.A. c/ Misiones, Provincia de s/ Acción declarativa de certeza" (30/12/2011), "Yacimientos Petrolíferos Fiscales S.A. c/ Tierra del Fuego, Provincia de s/ Acción declarativa de inconstitucionalidad" (20/5/2003), "Pan American Energy L.L.C. Sucursal Argentina c/ Chubut, Provincia de y otro s/ Acción declarativa" (19/06/2012).

De lo expuesto se desprende que el tributo en proyecto en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, no pasa el tamiz de elementales principios constitucionales que rigen la materia, motivo por el cual, en caso de efectiva sanción de la ley, derivará en innumerables impugnaciones administrativas y judiciales.

Provincia de Buenos Aires: podrán registrarse los boletos de compraventa.

Con fecha 15/10/2012, la Dirección del Registro de la Propiedad Inmueble de la Provincia de Buenos Aires emitió la Disposición Técnico Registral Nº 10/2012, que establece que "a partir del 1º de diciembre de 2012, serán susceptibles de anotación los boletos de compraventa, sus cesiones y cancelaciones".

Para el ingreso al organismo a esos efectos, dichos instrumentos deberán tener las firmas de las partes certificadas por Escribano Público, y acompañarse con la constancia del pago del Impuestos de Sellos.

La solicitud de registración deberá estar suscripta por las partes y certificada por Escribano Público. También puede ser dispuesta por orden judicial.

En ningún caso será exigible informe de anotaciones personales, ni el asentimiento conyugal que establece el art. 1277 del Código Civil.

Estas anotaciones de boletos de compraventa no caducarán por el paso del tiempo: sólo podrán ser canceladas por rogatoria de las partes intervinientes o por orden judicial.

Luego de escriturado el bien y en oportunidad de registrarse la escritura traslativa de dominio, el Registro deberá calificar que el nuevo titular del derecho real de dominio coincida con el comprador en el boleto, o con el cesionario en el caso de cesión de boleto.

Asimismo, al registrarse la escritura deberá cancelarse de oficio la anotación del boleto de compraventa y/o de sus cesiones.

Además podrán anotarse medidas cautelares con relación al adquirente o cesionario del boleto.

Esta nueva disposición resulta una herramienta de enorme utilidad, que contribuirá a dar seguridad jurídica al tráfico inmobiliario, evitando fraudes en el ámbito de dichas transacciones.

La publicidad de dichos instrumentos incide justificadamente en la existencia y probanza de la buena fe contractual tanto de las partes negociales, como con relación a los terceros, ya que su registración permite dar a conocer la situación jurídica del inmueble en cuestión, otorgando publicidad sobre el objeto de contratación.

Por otro lado, las anotaciones de boletos de compraventa han arrojado un saldo positivo en las diversas jurisdicciones provinciales que las aceptan. Y en ese sentido, también deben mencionarse los buenos antecedentes que surgen en la materia respecto de las registraciones de boletos de compraventa de las leyes 14.005 y 19.724.

Acción de habeas data: se ordena a bancos suprimir información errónea.

En la causa "Limache, Carina Gabriela Alfonsina c/ Standard Bank Argentina S.A. s/ Habeas Data" (28/9/2012), la Sala I de la Cámara Civil y Comercial de San Salvador de Jujuy admitió la acción de habeas data promovida contra Standard Bank y Banco del Sol, y ordenó a dichas entidades financieras que procedan a la corrección, supresión y/o actualización de la información habida en sus bases de datos con relación a la actora.

La mujer promovió dicha acción para que se ordene a las dos entidades financieras la supresión y rectificación de ciertos datos incorrectos sobre su persona. Fundó su reclamo en los supuestos daños que le generaba esa información errónea.

Al sentenciar, los jueces integrantes del Tribunal sostuvieron que “no habiendo la parte demandada acreditado que los datos informados con relación a la actora, fueran correctos o veraces, debe ordenarse se proceda a su corrección, supresión y actualización”.

En particular, los magistrados tuvieron en cuenta la incontestación de la demanda por parte de las entidades financieras. Expresaron que “la incontestación de la parte demandada, implica un reconocimiento de los hechos lícitos expuestos por la actora y de la documentación acompañada en sustento de la misma”, pues “su silencio debe interpretarse como una manifestación de voluntad conforme a la demanda”. Entonces, “se deben tener por acreditados los hechos de la demanda, así como la autenticidad de la documentación acompañada en la misma”.

Indicaron que la acción de habeas data ampara “el derecho de toda persona con relación a sus datos personales y sensibles, en sus dos aspectos. Esto es, en primer término, el derecho a informarse sobre el manejo de tales datos que efectúe cualquier persona pública y privada y, en segundo lugar, a requerir su supresión, modificación o actualización, si ello fuere menester”.

Los datos almacenados “deben ser ciertos, adecuados y pertinentes, así como actualizarse en el caso de que ello fuere necesario y destruidos cuando hayan dejado de ser necesarios o pertinentes a los fines para los cuales hubiesen sido recolectados”.

En ese entendimiento, el Tribunal hizo lugar a la acción de habeas data promovida por la actora, y en consecuencia, condenó a los dos bancos demandados a que, en el plazo de cinco días, rectifiquen y supriman los datos correspondientes a la accionante que fueron informados por ellos a la organización Veraz S.A. y al Banco Central de la República Argentina.

Cadenas de presunciones: ¿puede la AFIP solicitar cualquier tipo de información?

La cuestión surge a partir de las últimas campañas de requerimiento de información que ha llevado adelante la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP), respecto de propietarios de casas de countries o barrios cerrados, o de departamentos en consorcios de propiedad horizontal que superan cierto metraje.

El organismo fiscal ha remitido formularios por medio de los cuales se solicita a quien habite dichos inmuebles que manifieste con carácter de declaración jurada:

a) nombre del titular de dicha vivienda,

b) si es vivienda única, su destino, superficie, fecha de adquisición, si era un lote baldío o construido,

c) si el dueño vive efectivamente allí o si hay inquilino,

d) quiénes conviven con él,

e) si tiene familiares,

f) si dichos familiares conviven en esa casa,

g) identificación de cada uno de ellos por nombre, apellido, número de documento y vínculo con el propietario,

h) si tiene personal de servicio doméstico,

i) si tiene hijos, a qué colegios van y cuánto abonan de cuota mensual,

j) si son socios de algún club y cuánto abonan de cuota social,

k) si viajaron al exterior recientemente,

l) si poseen obras de arte.

Hay que aclarar que parte de la información solicitada ya se encuentra en poder de la AFIP, puesto que figura en las declaraciones juradas que son presentadas por los contribuyentes por el Impuesto a los Bienes Personales. De estas declaraciones deberían surgir claramente las características de los inmuebles.

Otros datos solicitados pueden ser fácilmente conocidos por simple cruzamiento de datos al Registro de las Personas, ANSeS, Policía Federal, o Dirección de Migraciones.

Pero en general se trata de información que el contribuyente no tiene la obligación formal de declarar, por cuanto carecen de lo que se denomina "trascendencia tributaria".

Algunos datos solicitados forman parte de la esfera privada del individuo y su grupo conviviente, y su otorgamiento a la AFIP puede poner en peligro su seguridad, sobre todo teniendo en consideración que en los últimos tiempos el Poder Ejecutivo no ha tenido escrúpulos al momento de violar el secreto fiscal y difundir la situación impositiva de algunos contribuyentes por cadena nacional.

Más que una herramiena de combate contra la evasión fiscal, esta campaña inquisidora de la AFIP tendría fines promocionales, de agresión política, intimidatorios a las clases media y alta, por extrañas razones o prejuicios políticos.

Está claro que la AFIP tiene competencia legal para conocer todos aquellos hechos que supongan una exteriorización de riqueza y tengan una relación directa con el hecho imponible materia del tributo.

Sin embargo, un pedido de información excesivamente amplio hace que se pierda el elemento que debe contener cualquier requerimiento de información: la trascendencia tributaria, esto es, la directa relación que debe existir entre el hecho exteriorizador de riqueza y el hecho imponible.

Esa relación directa debe ser manifestada claramente por la AFIP. El contribuyente debe saber con qué fines concretos se le requiere esa información. Debe hacérsele saber claramente cuáles son las consecuencias de sus declaraciones.

La competencia y facultades de la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) están perfectamente regladas y delimitadas por la Ley de Procedimiento Fiscal Nº 11.683.

En diversos artículos, dicha ley le permite solicitar la información que sea necesaria para conocer la realidad económica materia de gravamen (art. 2º).

Si esa realidad económica materia de gravamen no es informada por el contribuyente, la AFIP puede determinar el tributo de oficio, en base al conocimiento "cierto" de la materia imponible, o en base a la "estimación" que pueda efectuar de la misma (art. 16, primer párrafo).

Para efectuar esa "estimación" del hecho imponible, puede valerse de presunciones, es decir, conclusiones que surgen del conocimiento de ciertos hechos indiciarios.

Pero esas presunciones deben ser razonables (art. 28 de la Constitución Nacional), y debe existir una relación directa entre el indicio y la presunción: no están permitidas las llamadas "cadenas de presunciones".

Esas cadenas de presunciones han sido repetidamente descalificadas por el Tribunal Fiscal de la Nación, que ha expresado que "... las presunciones legales son por definición consecuencias que el legislador impone extraer a partir de un hecho conocido. En otros términos, al aplicarlas, el intérprete se remonta del hecho conocido al desconocido, según una regla de experiencia que no le es propia sino que viene indicada por el legislador, el que, al formular la norma de modo tal, arriba a la inadmisibilidad de la formación de cadenas de presunciones, puesto que de lo contrario se pondría en crisis el objetivo de hallar el resultado que tenga por sí la mayor posibilidad de correspondencia con la realidad, finalidad de reconstrucción aproximada a la que el método se dirige" ("Acería Bragado S.A.", TFN, 27/12/1996).

También ha expresado que "... la materia imponible reconstruida a la luz de presunciones debe estar basada en una real razonabilidad, de modo tal que dichas presunciones tengan el poder de sustituir la materia imponible declarada por el contribuyente, esto es, los signos de presunción deben permitir un control convincente de la declaración, pero jamás se pueden erigir en una reconstrucción abusiva de la materia sujeta a impuesto. No por otra razón, la Dirección General Impositiva tiene dicho que las presunciones legales, admitan o no prueba en contrario, "son instrumentos delicadísimos del orden jurídico y no pueden interpretarse sino con una gran prudencia y sentido de equidad" (Dictamen DATJ, DGI, 14/1/1977)" ("Beraja, Alberto David y Dwek, José Roberto", TFN, Sala A, 25/2/1998).

Si la AFIP fundamenta su actuar en una presunción excesiva, irrazonable, incoherente, ilógica o desmesurada, su conducta trasciende los límites de la legalidad, y pasa a ser mero abuso de derecho.

Y, tal como expresa el art. 1071 del Código Civil, "la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos".

El derecho a ofrecer pruebas en el procedimiento tributario: importante precedente.

Al dictar sentencia en los autos "People on the Move S.R.L. s/ Recurso de apelación ante TFABA" (22/03/2012), el Tribunal Fiscal de Apelación de la Provincia de Buenos Aires sostuvo que "debe decretarse la nulidad de la determinación del Impuesto sobre los Ingresos Brutos practicada por el Fisco, en circunstancias que éste declare improcedente la prueba pericial contable ofrecida por el contribuyente, cuando la misma resulta conducente para arribar a la real magnitud de los hechos económicos discutidos. Caso contrario, se produce un claro cercenamiento del derecho a la prueba, vulnerando el derecho al debido proceso y la garantía de defensa en juicio del contribuyente".

Así lo resolvió el Tribunal, nulificando el procedimiento de determinación llevado adelante por la Agencia de Recaudación de la Provincia de Buenos Aires (ARBA), al entender que, aún cuando el contribuyente no proporcionare la documentación requerida, dificultando las tareas de fiscalización del ente recaudador, ello no hace perder su derecho a acreditar por otros medios de prueba el volumen real y concreto de los montos mensuales a los efectos de la determinación del Impuesto sobre los Ingresos Brutos.

Esto en virtud de que ninguna limitación surge del Código Fiscal de la Provincia de Buenos Aires, en cuanto a los medios de prueba de que pueda valerse aquel que intenta acreditar un hecho.

El Tribunal también remarcó que tiene amplias facultades para establecer la verdad de los hechos controvertidos, incluso con independencia de lo alegado por las partes, no siendo en consecuencia una instancia meramente revisora.

Este precedente constituye una saludable reafirmación respecto del derecho de defensa de los contribuyentes frente a procedimientos determinativos de impuestos en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires.

Tarjetas de crédito: se rechaza demanda por omisión de especificar consumos en los resúmenes de cuenta.

En el marco de la causa “Diners Club Argentina S.A. c/ Flaks, Stella Maris s/ Cobro Ordinario”, en sentencia de fecha 9/5/2012, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial explicó que la omisión de la entidad bancaria de enviar al demandado el resumen de cuenta, lleva también a la imposibilidad fáctica de impugnar los instrumentos, debido a que carecen del detalle de las operaciones que permitieran adoptar un temperamento.

La sentencia de primera instancia había desestimado la demanda. En ella, la jueza de grado consideró inclumplida la prueba de la deuda al sólo adjuntarse los resúmenes de cuenta, agregando que estos instrumentos no reemplazan a los cupones, que no habían sido presentados.

Dicha resolución fue apelada por Diners Club Argentina S.A., que afirmó que los resúmenes fueron enviados a la demandada y nunca medió observación, quedando de esta manera consentidos y exigibles en virtud de lo dispuesto en el contrato que rige la relación entre las partes, añadiendo que sin perjuicio de que la demandada alegó que no adeuda la suma reclamada, reconoció haber utilizado la tarjeta y no ha realizado ninguna impugnación, por lo que los resúmenes de cuenta revisten el carácter de documento probatorio suficiente de la deuda que se instrumenta.

Al resolver la apelación, los jueces de la Sala E señalaron que “el banco no trajo al proceso prueba suficiente para acreditar el crédito que invocó al demandar”, mientras que “los denominados resúmenes de cuenta enviados a la demandada no fueron observados, mas a esos documentos no puede otorgárseles idoneidad para generar legitimación del crédito exigido”.

Remarcaron que si bien “es cierto que se ha admitido la prueba del crédito a falta de resúmenes cuando se hubieren presentado cupones y pericial contable -aún con asientos globales de los libros de la actora- y que los cupones no se exigen cuando se pactó la aceptación expresa o tácita de los resúmenes de cuenta”, los impresos individualizados “no constituyen en modo alguno el resumen de cuenta de consumos y gastos previstos por el contrato”.

Según los magistrados, ello se debe a que “no sólo no se ajustan a la doctrina judicial que constituyó el antecedente del art. 23 de la ley 25.065 de Tarjetas de Crédito -pese a que no rige directamente en el caso-, que supone la posibilidad de control de las partidas por el usuario, sino al concepto genérico de “cuenta” previsto por el art. 68 del Código de Comercio, que consiste en la descripción gráfica de las operaciones realizadas”.

Sostuvo que “conforme lo establece el art. 22 de la ley 25.065 es obligación del banco emisor confeccionar y enviar mensualmente el resumen detallado de las operaciones realizadas por el titular o sus autorizados y su utilidad deriva en prestar un mejor servicio al titular que podría tener un elemento adicional de ayuda para su control y administración económica personal”.

En base a ello, estimaron que “esta omisión de la entidad bancaria emisora también llevó a la imposibilidad fáctica de impugnar los instrumentos pues carecían del detalle de las operaciones que permitieran adoptar un temperamento”.

Por último, al desestimar el recurso planteado, los magistados concluyeron que “además de la carga que recaía sobre la entidad financiera de especificar en los resúmenes de cuenta los consumos que reclamó a la demandada, que incumplió, tampoco se acompañaron los cupones que evidencian las compras efectuadas por el usuario”, siendo que "... debió adjuntarlos u acreditar mediante otro medio los hechos que alegó en sustento de su pretensión”.

La Corte consideró al "factor de obsolescencia" para la liquidación de declaraciones juradas.

Hace pocas semanas, la Corte Suprema de Justicia de la Nación falló a favor de la empresa de telecomunicaciones internacionales Telintar S.A., y estableció con claridad cuál es su criterio respecto del llamado "factor de obsolescencia" en las declaraciones juradas impositivas.

El caso se inició cuando la Adminitración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) impugnó la declaración jurada del contribuyente, considerando que la vida útil de los cables submarinos de fibra óptica es de 20 años, teniendo en cuenta solamente el “desgaste puro”, que es el envejecimiento material que sufren los bienes por su utilización normal en la actividad a la que están destinados.

La empresa Telintar S.A. había establecido un período de 15 años como período de vida útil de los cables y, según este criterio, había liquidado el impuesto en sus declaraciones juradas.

Para ello tuvo en cuenta el llamado “factor de obsolescencia” que, a diferencia del "desgaste puro", se refiere a la pérdida de utilidad relativa de los bienes a causa del avance tecnológico.

A partir de la diferencia de razonamientos con respecto al período de amortización, es que se generó el conflicto entre el Fisco y la compañía de telecomunicaciones.

En su sentencia, el Máximo Tribunal afirmó que “ni la ley ni la reglamentación fijan la vida útil computable para cada tipo de bien, ni establecen pautas para su cálculo”, por lo cual “la determinación de la vida útil de los bienes de uso a los fines de la amortización ha sido diferida, en principio, a la estimación que razonable y ponderadamente efectúe el contribuyente”.

También sostuvo que, para que la AFIP pueda descalificar el plazo de amortización calculado por la empresa, debería apoyarse en motivos categóricos que demuestren la ausencia de razonabilidad en el cálculo de vida útil.

En tal sentido, y considerando que la vida rentable de un bien es el lapso durante el cual es utilizable "en condiciones económicamente provechosas", el Tribunal decidió fallar a favor de Telintar S.A., y confirmar la aplicación de su criterio.