Nuevo sistema de medidas cautelares contra el Estado Nacional.

El día 30/4/2013 fue publicada la ley 26.854, que regula las medidas cautelares en las causas en las que es parte o interviene el Estado nacional o sus entes descentralizados.

Sin entrar a juzgar la constitucionalidad de muchas de sus disposiciones, que han sido objeto de numerosas y serias críticas por parte de vastos sectores doctrinarios, haremos una descripción de sus principales aspectos procesales.

En materia de competencia, si bien la ley conserva las previsiones generales establecidas por el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (CPCCN) en su art. 196, agrega algunas cuestiones que vale la pena remarcar.

Al momento de resolver la medida cautelar solicitada, su art. 2º obliga al Juez a expedirse sobre su competencia.

Asimismo, la providencia cautelar dictada contra el Estado nacional y sus entes descentralizados por un juez o tribunal incompetente, sólo tendrá eficacia cuando se trate de sectores socialmente vulnerables, se encuentre comprometida la vida digna conforme la Convención Americana de Derechos Humanos, la salud, o un derecho de naturaleza alimentaria o ambiental. En tales casos, ordenada la medida, el juez deberá remitir inmediatamente las actuaciones al juez que considere competente, quien, una vez aceptada la competencia atribuida, deberá expedirse de oficio sobre el alcance y vigencia de la medida cautelar concedida, en un plazo que no podrá exceder los cinco días.

Las medidas cautelares solicitadas no podrán coincidir con el objeto de la demanda principal y, tal como establece el art. 204 del CPCCN, el juez o tribunal, para evitar perjuicios o gravámenes innecesarios al interés público, podrá disponer una medida precautoria distinta de la solicitada, o limitarla, teniendo en cuenta la naturaleza del derecho que se intentare proteger y el perjuicio que se procura evitar.

Se conserva la previsión dispuesta por el art. 195 del CPCCN, en tanto los jueces no podrán dictar ninguna medida cautelar que afecte, obstaculice, comprometa, distraiga de su destino o de cualquier forma perturbe los bienes o recursos propios del Estado, ni imponer a los funcionarios cargas personales pecuniarias.

La ley elimina el régimen de tramitación “inaudita parte” de las medidas cautelares (art. 198 del CPCCN), al disponer que el Juez, una vez recibida la demanda cautelar y previo a resolverla, deberá requerirle a la autoridad pública demandada (Estado Nacional o sus entes descentralizados) que produzca un informe dentro del plazo de cinco días, que podrá ser de tres días cuando la protección cautelar se solicitase en juicios sumarísimos y en los juicios de amparo, a los fines de dar cuenta del interés público comprometido por la medida solicitada.

En dicho informe, la demandada podrá expedirse acerca de las condiciones de admisibilidad y procedencia de la medida solicitada y podrá acompañar documentación. Se crea entonces, a partir de ahora, un nuevo régimen especial que supone una suerte de “contestación de demanda de medida cautelar” previo a que la misma sea resuelta, que sólo podrá ser soslayado por el Juez de la causa cuando circunstancias graves y objetivamente impostergables lo justificaran.

En ese caso, el Juez o Tribunal interviniente podrá dictar una medida "interina", cuya eficacia se extenderá hasta el momento de la presentación del informe o del vencimiento del plazo fijado para su producción. Esta medida "interina" parecer ser un nuevo tipo de medida cautelar, algo así como una medida precautoria dentro del proceso de sustanciación del pedido de medida cautelar.

Sólo las medidas cautelares solicitadas y en que se encuentre comprometida la vida digna conforme la Convención Americana de Derechos Humanos, la salud, un derecho de naturaleza alimentaria o ambiental, podrán ser resueltas sin el informe previo de la demandada.

La nueva ley le ordena al juez, en caso de otorgar una medida cautelar y bajo pena de nulidad, fijar un plazo razonable para su vigencia, que no podrá ser mayor a los seis meses en el marco de un proceso ordinario, y tres meses en los procesos sumarísimos y en los juicios de amparo. Esta previsión no será aplicable en los supuestos enumerados en el párrafo anterior.

Una vez vencido el plazo de vigencia expuesto, a petición de parte y previa valoración adecuada del interés público comprometido en el proceso, el tribunal podrá, fundadamente, prorrogar la medida por un plazo determinado no mayor de seis meses, siempre que ello resultare procesalmente indispensable.

Será de especial consideración para el otorgamiento de la prórroga la actitud dilatoria o de impulso procesal demostrada por la parte favorecida por la medida. Si se tratara de una medida cautelar dictada encontrándose pendiente el agotamiento de la vía administrativa previa, el límite de vigencia de la medida cautelar se extenderá hasta la notificación del acto administrativo que agotase la vía.

La ley conserva el carácter provisional de las medidas cautelares (art. 6º, similar al art. 202 del CPCCN), la posibilidad que las mismas puedan ser modificadas (art. 7º, análogo al art. 203 del CPCCN) previo traslado a la otra parte por el plazo de cinco días en el proceso ordinario y de tres días en el proceso sumarísimo y en los juicios de amparo, y la caducidad de pleno derecho si encontrándose agotada la vía administrativa no se interpusiere la demanda dentro de los diez días siguientes al de su traba (art. 8º, similar al art. 207 del CPCCN).

Siempre se exigirá caución real o personal, en tanto la caución juratoria sólo será de aplicación en las medidas cautelares decretadas contra actos u omisiones del Estado o de alguno de sus entes descentralizados en que se encuentre comprometida la vida digna conforme la Convención Americana de Derechos Humanos, la salud, o un derecho de naturaleza alimentaria o ambiental.


La ley se expide respecto de tres supuestos cautelares, fijándoles requisitos en particular:


1º) Para la suspensión de los efectos de un acto estatal, que concurran simultáneamente los siguientes requisitos:

a) Se acreditare sumariamente que el cumplimiento o la ejecución del acto o de la norma, ocasionará perjuicios graves de imposible reparación ulterior;

b) La verosimilitud del derecho invocado;

c) La verosimilitud de la ilegitimidad, por existir indicios serios y graves al respecto;

d) La no afectación del interés público;

e) Que la suspensión judicial de los efectos o de la norma no produzca efectos jurídicos o materiales irreversibles.


2º) Para las medidas cautelares cuyo objeto implique imponer la realización de una determinada conducta a la entidad pública demandada, sólo podrán ser dictadas siempre que se acredite la concurrencia conjunta de los siguientes requisitos:

a) Inobservancia clara e incontestable de un deber jurídico, concreto y específico, a cargo de la demandada;

b) Fuerte posibilidad de que exista el derecho del solicitante a una prestación o actuación positiva de la autoridad pública;

c) Se acreditare sumariamente que el incumplimiento del deber normativo a cargo de la demandada, ocasionará perjuicios graves de imposible reparación ulterior;

d) No afectación de un interés público;

e) Que la medida solicitada no tenga efectos jurídicos o materiales irreversibles.

Estos requisitos regirán para cualquier otra medida de naturaleza innovativa no prevista en la nueva ley.

3º) La medida de no innovar procederá cuando concurran simultáneamente los siguientes requisitos:

a) Se acreditare sumariamente que la ejecución de la conducta material que motiva la medida, ocasionará perjuicios graves de imposible reparación ulterior;

b) La verosimilitud del derecho invocado;

c) La verosimilitud de la ilegitimidad de una conducta material emanada de un órgano o ente estatal;

d) La no afectación de un interés público;

e) Que la medida solicitada no tenga efectos jurídicos o materiales irreversibles.

La baja compulsiva de la CUIT es inconstitucional.

La Clave Única de Identificación Tributaria fue creada en la década de 1980 con el objeto de unificar los números que constituían los padrones de los dos impuestos más importantes de la República Argentina: el Impuesto a las Ganancias y el Impuesto al Valor Agregado.

Así, a través de un único número, el contribuyente estaba inscripto ante el organismo de fiscalización, que en ese momento era la Dirección General Impositiva, hoy integrante de la Administración Federal de Ingresos Públicos.

Con el tiempo, este número fue utilizado por el Fisco para incorporar otros conceptos, tales como la inscripción a todos los tributos, a los distintos sistemas de retención y percepción, y finalmente al carácter de empleador.

La idea de un número único fue tomada de países como España (NIF, Número de Identificación Fiscal), Italia (Codice Fiscale), o Estados Unidos (TIN, Tax Identification Number).

Tal fue la importancia que cobró su existencia, que la Ley 25.326 de Protección de Datos Personales, enumera en el inciso c) de su art. 5º a la "identificación tributaria o previsional", equiparándola en su protección al nombre y apellido, al documento nacional de identidad, a la ocupación, a la fecha de nacimiento y al domicilio.

Esa ley tiene por objeto establecer qué son los datos personales, cómo deben tratarse, cuáles son los datos considerados sensibles, y cuáles son las responsabilidades de quienes los usan, además de reglamentar la acción de hábeas data establecida por el art. 43 de la Constitución Nacional.

De la lectura de sus arts. 2º y 5º, se advierte que la Clave Única de Identificación Tributaria (CUIT) pasó de ser un simple número otorgado por la AFIP, a tener una categoría jurídica distinta, que consiste en ser un dato personal no sensible.

En ese aspecto, está equiparada al documento nacional de identidad (DNI). Claro está que a ningún funcionario se le ocurriría arrogarse la facultad de eliminar el DNI de una persona.

Su categoría es la de un derecho protegido por la Constitución Nacional y los tratados internacionales de derechos humanos, un dato personal que no puede ser modificado ni alterado por la AFIP, ya que sería equivalente a alterar el número del DNI, o del pasaporte, o de la partida de nacimiento, etc.

La misma ley, en su art. 16 inc. 5º, señala que "la supresión no procede cuando pudiese causar perjuicios a derechos o intereses legítimos de terceros, o cuando existiera una obligación legal de conservar los datos".

El Fisco nacional no puede ni debe suprimir la Clave Única de Identificación Tributaria sin previo aviso, y sin verificar que no haya intereses afectados.

En ese sentido, la Resolución General 3358/2012 de la AFIP es inconstitucional, por violentar el derecho a ejercer industria lícita (art. 14), la inviolabilidad de la propiedad (art. 17), el debido proceso ante la afectación de los propios derechos (art. 18), el derecho a la protección de los datos personales (art. 19), el principio de legalidad en materia tributaria (art. 31), la garantía del hábeas data (art. 43), y numerosas cláusulas de carácter convencional internacional que garantizan los derechos a la identidad y a la personalidasd jurídica, y que hoy tienen jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22º).

La Resolución señalada indica que es dictada en virtud de las facultades que confiere a la AFIP el art. 7º del decreto 618/97, norma que crea al organismo recaudador.

De su lectura, surge que dicho art. 7º no confiere a la AFIP la facultad de "eliminar contribuyentes".

Las facultades de la AFIP se encuentran enumeradas en la Ley de Procedimiento Tributario Nº 11.683. Sus arts. 33 a 36 exhiben una gran cantidad de facultades que tiene el Fisco nacional para verificar y fiscalizar los tributos.

Pero sus facultades son de verificación y fiscalización de hechos imponibles ya acontecidos. El Fisco nunca puede anticiparse al hecho imponible: debe fiscalizarlos una vez que han acaecido. Nunca puede verificar lo que no sabe si sucederá.

Para fiscalizar a un contribuyente, puede solicitar a un juez desde la ejecución de una deuda hasta el allanamiento de domicilio, pero en ningún caso puede eliminarlos de un padrón de datos públicos.

El sistema establecido por la Resolución General 3358/12 es inconstitucional, porque con ella la propia AFIP se ha arrogado facultades que no tiene.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha establecido en fallos recientes que el Fisco puede y debe usar sus facultades de verificación y fiscalización, pero nunca hacerlo antes que los hechos sucedan. Uno de ellos es el caso "Bildown S.A." (27/12/2011).

El Fisco no puede actuar antes que sucedan los hechos, sino que debe hacerlo en forma posterior. Esto tiene sentido y es concordante con todo el sistema tributario. Su trabajo es ex post facto. De lo contrario, estaría violando el principio de legalidad tributaria al presumir sin fundamento la existencia de un hecho imponible.

La Resolución General 3358/12 justamente habilita la actuación del Fisco nacional antes de que suceda el hecho imponible, y ello es ilegal e inconstitucional.

Según sus considerandos, se trata de una baja para supuestas sociedades "fantasma", o que se espera que realicen maniobras tributarias ilegales.

Pero el solo hecho de que un contribuyente no haya presentado declaraciones tributarias durante un cierto tiempo, no significa que cometerá ilícitos. No puede sostenerse a priori tal circunstancia.

No hay ninguna razón lógica ni legal para que el Fisco, en forma coactiva y sin previo debido proceso, elimine del padrón, o siquiera suspenda, el número de CUIT de un contribuyente.

No tiene facultades legales ni constitucionales para hacerlo, y cualquier violación a las garantías ya enumeradas, habilita la promoción de una acción de amparo, para que la Justicia proteja el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado.

Es de esperar que la AFIP derogue su ilegal Resolución, y cumpla con sus obligaciones de fiscalización, verificación y recaudación, utilizando las numerosas y potentes herramientas que al efecto le otorga la Ley de Procedimiento Tributario.

AFIP: características del nuevo régimen especial de regularización de deudas.

Con fecha 25/3/2013 se publicó en el Boletín Oficial la Resolución General Nº 3451 de la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP), que implementa un nuevo "Régimen especial de regularización de deudas impositivas, aduaneras y de los recursos de la seguridad social" que, según lo expresado por el organismo fiscal, busca "instrumentar medidas contracíclicas conducentes al desarrollo estructural de las empresas, a la generación de empleo, al mantenimiento de las fuentes de trabajo y al fortalecimiento del poder adquisitivo de los ciudadanos y, con ello, la consolidación de la demanda y del mercado interno nacional".

Una importante ventaja de este nuevo régimen de regularización, en comparación con su antecesor instaurado por la Resolución General Nº 2774, radica en su extensión (120 cuotas) y en la reducción de los intereses de financiamiento, lo cual le otorga cierto atractivo.

En efecto, en un contexto inflacionario como el actual, un plan de pagos a 10 años, con una tasa de interés anual sensiblemente inferior a la inflación -medida ésta por consultoras privadas- no puede pasar desapercibido.

Lógicamente, para compensar el mayor plazo y la baja general de tasas, el plan no prevé quitas o bonificaciones, como sí preveía el antiguo régimen, y que consistían concretamente en el reintegro del 30 % de las sumas abonadas en concepto de intereses de financiamiento.

Tampoco incluye condonación de multas o intereses, al igual que su antecesor.


Conceptos incluídos y excluídos:

El nuevo régimen alcanza a las obligaciones impositivas y recursos de la seguridad social en general, cuyo vencimiento haya operado hasta el pasado 28 de febrero de 2013 inclusive, e incluye sus intereses, actualizaciones y multas.

También abarca multas y cargos aduaneros por tributos a la importación y exportación, más intereses y actualizaciones, formulados hasta la misma fecha.

Se incluye expresamente al impuesto a las salidas no documentadas, a las deudas derivadas de ajustes de inspección en los cuales el contribuyente conforme la pretensión fiscal.

Con respecto a las deudas en discusión administrativa, contencioso-administrativa o judicial, el sistema requiere que el contribuyente se allane o desista de toda acción o derecho relativo a los montos por los cuales se acoge al régimen, y asuma el pago de costas y gastos del proceso.

A diferencia de su antecesor, se permite el ingreso de obligaciones incluidas en planes de facilidades de pago a través del sistema "Mis Facilidades", por lo que también puede ser utilizado para refinanciar planes vigentes.

Se excluye a las retenciones y percepciones -impositivas y previsionales-, anticipos y pagos a cuenta, aportes a obras sociales, cuotas de ART y contribuciones al RENATEA, al Impuesto sobre el Precio de Venta de Cigarrillos, al Impuesto a las Ganancias e Impuesto a la Ganancia Mínima Presunta correspondiente a ejercicios finalizados a partir del 1/10/2012, al Impuesto sobre los Bienes Personales por períodos fiscales posteriores a 2011, al Impuesto al Valor Agregado por la importación de servicios, y a las deudas originadas en el incorrecto cómputo de las contribuciones de la seguridad social en el IVA más allá de los porcentajes admitidos, entre otros.

Las facilidades de pago tampoco pueden aplicarse a los cargos aduaneros generados en el incumplimiento a la obligación de declarar tenencia y/o adquisición de productos agropecuarios frente al aumento de la alícuota de los derechos de exportación (ley 26.351).

Dentro de las exclusiones subjetivas, se menciona a los sujetos denunciados penalmente por delitos aduaneros o tributarios, o bien delitos comunes que tengan conexión con el incumplimiento de las obligaciones impositivas, aduaneras o de los recursos de la seguridad social.


Características:

El plazo de pago máximo previsto por el nuevo régimen es de 120 cuotas iguales o superiores a $ 150.-, que serán mensuales, iguales y consecutivas, con vencimiento los días 16 de cada mes.

La tasa general de financiación es del 1,35 % mensual. No hay tasas específicas o particulares. No se impone como requisito el ingreso de un anticipo o pago a cuenta a efectos del acogimiento.

Como ya se dijo, la extensión del plan y la tasa de financiación es uno de los atractivos primordiales del nuevo régimen. En su antecesor, dependiendo del tipo de deuda (impositiva, aduanera, de la seguridad social, etc.), la cantidad de cuotas variaba entre 3 a 20 en los planes generales, con un interés de financiamiento del 2 %, y para planes especiales se preveía máximos de 12 a 36 cuotas, con tasas de entre 1,25 y 2 %.

Mecánica:

La adhesión al régimen puede solicitarse en la página web del organismo fiscal a través del sistema “Mis Facilidades”, por única vez hasta el 31/7/2013 inclusive.

Para ello, es necesario que el contribuyente haya presentado las declaraciones juradas correspondientes a las obligaciones que desea incluir en el régimen.

A diferencia de su antecesor, no dispone de un sistema de rehabilitación del plan caduco.

Se prevé la cancelación anticipada del plan, la cual podrá solicitarse a partir del mes en que se produce el vencimiento de la segunda cuota.

Finalmente, debe destacarse que la cancelación de las deudas en los términos del régimen dispuesto, habilita al contribuyente a obtener el certificado fiscal para contratar con los organismos de la Administración Nacional, a gozar del beneficio de reducción de contribuciones de la seguridad social (Resolución General N° 4158), y también permite considerar regularizado el importe adeudado en los términos de lo previsto en el régimen de graduación de sanciones de la seguridad social.

Medida cautelar autónoma ordena a Facebook suprimir expresiones injuriantes.

En el marco de la causa “T. N. R. por sí y como titular del Depto. Expedición y Órdenes Médicas y Prestaciones del I.A.S.E.P. c/ Facebook Argentina S.R.L. y otros s/ Medida Autosatisfactiva” (21/12/2012), el Juzgado Civil y Comercial Nº 4 de Formosa, hizo lugar a la solicitud de una medida cautelar autosatisfactiva, y ordenó a la empresa Facebook la inmediata eliminación de todo contenido o dato referido a la demandante, tanto respecto a su vida personal como a su actividad laboral.

Se trata de una empleada pública que recurrió a la Justicia al constatar que en una cuenta de Facebook una persona había publicado conceptos injuriantes, agraviantes y ofensivos con menoscabo a su intimidad personal y actividad laboral.

Entre las expresiones realizadas en la red social por otra mujer, se acusaba a la funcionaria estatal de “integrar una mafia entre médicos y prestadores que lucran con la vida de las personas”.

Se probó que la demandada usó su cuenta personal de Facebook para agraviar a la damnificada, afectando, “por la masiva difusión que otorga internet, su derecho al honor e intimidad", por medio de expresiones agraviantes "que además fueron compartidas y comentadas con otros usuarios de la red”.

El fallo consideró que “por la extensión y dureza de las expresiones publicadas, no resulta difícil comprender la afectación al honor e intimidad de la damnificada, ni advertir el perjuicio que puede causar la difusión masiva y sin control de las publicaciones que realizan los usuarios de cuentas de la empresa Facebook, quienes pueden aceptar miles de amigos virtuales y extender cual red infinita lo que deseen compartir”.

Por tratarse de un tema donde “colisionan los derechos a la libertad de expresión con los personalísimos”, la jueza sentenciante aclaró que pueden admitirse en circunstancias como éstas, pero con carácter de excepción, “medidas judiciales restrictivas, porque se trata de expresiones que configuran un menoscabo grave y evidente a los derechos personalísimos”.

“No se puede hablar aquí de mutilación de un proceso de formación del pensamiento de la comunidad, pues no se ve de qué manera enriquece a la opinión pública el uso de expresiones insultantes, procaces”.

Por tales motivos consideró que “publicaciones injuriantes provenientes de un particular y dirigidas a una persona en particular, no pueden prevalecer bajo el escudo de la libertad de expresión como una suerte de licencia para agraviar, debiendo en tal caso cesar la afectación a los derechos personalísimos de la persona injuriada”.

El fallo, fundado en el art. 1071 bis del Código Civil, 19 de la Constitución Nacional y 11 de la Convención Americana de Derechos Humanos, también ordenó a Facebook que se abstenga en el futuro de habilitar el uso de enlaces, blogs, foros, grupos, sitios de fans, etc., que injurien, ofendan, agredan, vulneren o menoscaben la intimidad personal o laboral de la demandante.

Inembargabilidad e inejecutabilidad de la vivienda única y de ocupación permanente.

Con fecha 29/12/2012, la Provincia de Buenos Aires sancionó la ley 14.432, cuyo objeto es la protección de la vivienda única y de ocupación permanente.

Dicha norma establece que todo inmueble ubicado en la Provincia de Buenos Aires destinado a vivienda única, y de ocupación permanente, es inembargable e inejecutable, salvo expresa renuncia del titular conforme los requisitos que la propia ley establece.

Para gozar de ese beneficio de inembargabilidad e inejecutabilidad, los inmuebles tutelados deberán constituir el único inmueble del titular destinado a vivienda y de ocupación permanente, y guardar relativa y razonable proporción entre la capacidad habitacional y el grupo familiar, si existiere. Esa proporcionalidad será establecida por los parámetros que deberá determinar la reglamentación de la ley.

La garantías de inembargabilidad e inejecutabilidad beneficiarán al grupo familiar del titular de la vivienda, aún en el caso de fallecimiento del mismo, siempre que habiten la vivienda con carácter permanente. Se entiende por "grupo familiar" al originado en el matrimonio o en las uniones de hecho, incluyendo a los ascendientes y descendientes directos de alguno de los cónyuges o convivientes.

La garantía de inembargabilidad e inejecutabilidad no será oponible respecto de deudas originadas en:

a) Obligaciones alimentarias.

b) El precio de compraventa, construcción o mejoras de la vivienda.

c) Impuestos, tasas, contribuciones o expensas que graven directamente a la vivienda.

d) Obligaciones con garantía real sobre el inmueble y que hubieren sido constituidas a los efectos de la adquisición, construcción o mejora de la vivienda.

El inmueble perderá el carácter de inembargable e inejecutable cuando:

a) No estuviere destinado a vivienda única y de ocupación permanente, o no existiere relativa y razonable proporción entre la capacidad habitacional y el grupo familiar, si existiere.

b) Se hubiere renunciado expresamente a dicha garantía. La renuncia deberá ser hecha por el titular, por escrito, y su firma debe ser refrendada ante autoridad pública, previa información veraz y completa sobre el alcance del acto. En caso de que el renunciante fuere casado o conviviente, se requerirá el consentimiento por escrito de su cónyuge o conviviente.

Todas las actuaciones administrativas y judiciales tendientes a lograr la cancelación o levantamiento de los embargos, gozarán del beneficio de gratuidad y estarán exentas de todo impuesto, tasa o derecho.

Para el caso de que la vivienda sea expropiada, la correspondiente indemnización será inembargable.

Multa por falta de entrega de Certificado de Aportes y Servicios, a pesar de ser puesto a disposición del empleado.

En la causa “Muñoz Rolón, Luis Aníbal c/ Ale S.R.L. y otro s/ Despido” (9/10/2012), la Sala VIIIª de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo consideró incumplida la obligación legal de entregar los certificados de aportes y servicios, por más que los documentos hayan sido puestos a disposición del empleado, si dichas certificaciones no se ajustan a lo dispuesto por el art. 80 de la Ley de Contrato de Trabajo, es decir, no reflejan la realidad de los extremos de la relación laboral habida (fecha de ingreso y egreso, remuneración, categoría, horarios).

La sentencia merituó que la demandada "desconoció la extensa jornada horaria denunciada", pero "no especificó cuál era el horario del local, ni tampoco cuáles eran los distintos turnos" que cumplía el trabajador.

Los magistrados consideraron que “ante la falta de elementos objetivos que permitan corroborarlo en su exacta medida, y a los fines de fijar el quantum de los reclamos, resulta de aplicación el artículo 56 de la L.C.T., que otorga cierta discrecionalidad al Juez para que lo fije”.

Expresaron asimismo que “si se pretende entregar certificaciones que no se ajustan a lo dispuesto por el artículo 80 de la LCT, debe considerarse incumplida la obligación legal, por más que los documentos hayan sido puestos a disposición del empleado... toda vez que la validez de los certificados a que se refiere el artículo 80 de la Ley de Contrato de Trabajo está supeditada a la consignación correcta de los datos reales del vínculo (remuneración, categoría, horario, etc.), sobre cuya base el empleador ha de hacer los aportes y contribuciones de ley”.

En mérito a lo considerado, la sentencia condenó a la demandada al pago de la multa establecida por el art. 80 de la LCT, equivalente a "tres veces la mejor remuneración mensual, normal y habitual percibida por el trabajador durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios, si éste fuere menor".

Este precedente consagra jurisprudencialmente un criterio que hace ya años sostenía gran parte de la doctrina iuslaboralista, considerando inválida, e incluso inexistente, toda certificación emitida por el empleador que consigne datos total o parcialmente falsos.

¿Puede el Estado condicionar la pauta publicitaria de una empresa privada?

En el Derecho Empresario, y en general dentro de todo el ámbito del Derecho Privado Económico argentino, existe un principio fundamental que es considerado pilar de la materia: el de la libertad.

Nuestra Constitución Nacional adoptó como sistema económico el de la libertad de emprender.

Por ello garantizó a todos los habitantes de nuestro país el derecho de "trabajar y ejercer toda industria lícita", de "comerciar", de "entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino", de "usar y disponer de su propiedad", de "asociarse con fines útiles" (art. 14), así como el de la libre circulación de mercancías, transportes y productos (arts. 10, 11 y 12).

Todo ello en un pie de igualdad ante la ley (art. 16).

De estos derechos constitucionales deriva el derecho de todo habitante a contratar o no contratar, así como el derecho a elegir con quién contratar, sin que irrazonablemente se le impida hacerlo con alguna persona determinada, ya que ello constituiría un cercenamiento de tales libertades (arts. 14, 16 y 17), y una discriminación odiosa y sin fundamento (arts. 16 y 28).

Años después de la sanción de nuestra Magna Carta, así se expresaba Juan Bautista Alberdi en su "Sistema Económico y Rentístico de la Confederación Argentina según su Constitución de 1853": "La Constitución ha consagrado el principio de la libertad económica, por ser tradición política de la revolución de mayo de 1810 contra la dominación española, que hizo de esa libertad el motivo principal de guerra contra el sistema colonial o prohibitivo".

Ahora bien, dentro de la cadena de producción y comercialización de bienes y servicios, existe un eslabón que es fundamental para el desarrollo de todo emprendimiento en una economía de libre empresa: el de la publicidad.

Está claro que no puede venderse lo que no se da a conocer, y no puede comprarse lo que no se conoce. Destruir, debilitar, cercenar o condicionar la existencia de ese eslabón, es afectar la eficacia de la cadena toda, ya que "no hay cadena más fuerte que su eslabón más débil".

Como resguardo de ese eslabón, indispensable para el ejercicio de la libertad de emprender, nuestra Constitución, entre las libertades civiles y comerciales arriba reseñadas, ha incluido el derecho "de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa" (art. 14).

Al respecto, desde hace décadas se acepta doctrinaria y jurisprudencialmente que la publicidad comercial integra el concepto de la libertad de prensa, y que le son extensibles todas las garantías previstas por la Constitución (arts. 14 y 32) para esa libertad elemental, incluyendo la prohibición de la censura previa.

De igual modo, el art. 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) establece que la libertad de expresión es un derecho que abarca la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, y que el ejercicio de ese derecho no puede estar sujeto a censura previa.

Hace pocos días, corrió la noticia de que Secretaría de Comercio había prohibido la publicidad de los supermercados en los medios de prensa.

Si bien tal prohibición fue desmentida por funcionarios públicos, lo cierto es que dicha publicidad desapareció de los medios de prensa en forma inmediata y casi absoluta, lo cual hace pensar que informalmente pudieron haber existido coacciones, amenazas, o abuso de autoridad, conductas todas ellas reprimidas por los arts. 149 bis y 248 del Código Penal.

Más allá de lo anecdótico, no caben dudas de que una medida de esa índole configuraría un cercenamiento grave de las libertades reconocidas por nuestra Constitución y los tratados internacionales sobre derechos humanos, una lesión patente y arbitraria a los derechos constitucionales de los titulares de esos centros comerciales y de los medios de prensa.

Desconocería además el derecho a la información adecuada y veraz, reconocido a los consumidores y usuarios de bienes y servicios (art. 42).

Es que la publicidad comercial es una manifestación del pensamiento, fruto de su creatividad, que se concreta en la libertad de expresión, y la tutela constitucional recae sobre la expresión del pensamiento mediante cualquier medio técnico de comunicación social, con prescindencia del objetivo político, cultural, informativo, de esparcimiento o comercial que pueda albergar quien ejerce esa libertad.

Ese es el criterio que ha adoptado la Suprema Corte de los Estados Unidos a partir del caso "Bigelow" (1975), declarando posteriormente y en varias ocasiones la inconstitucionalidad de leyes estaduales que restringían el ejercicio del derecho de emitir publicidad comercial. En todos los casos invocó la Enmienda Primera de su Constitución, que reconoce la libertad de prensa y su plena vigencia cuando se transmite información comercial de interés.

Un temperamento similar fue adoptado por la Cámara Nacional en lo Penal Económico en el caso "Editorial Amfin" (1999).

Es que nuestra Norma Fundamental otorga al Estado numerosas y muy potentes herramientas para influir en el mundo económico, e incluso para participar en forma directa en los mercados. Pero de ninguna manera le permite dirigir las acciones de los individuos que lícitamente participan de esas actividades.

Todo gobierno cuenta con suficientes atribuciones para llevar adelante la política económica que considere adecuada a las circunstancias fácticas, y para desarrollar su "modelo" económico, siempre dentro del marco establecido por la Constitución Nacional, que han jurado observar y hacer observar.

A tales fines, las opciones son numerosas. Pero violar las garantías constitucionales de los individuos no está entre esas opciones.

Indemnización por antigüedad para empleado público de planta no permanente.

En fallo dictado con fecha 20/11/2012 en los autos "Meder, Diego Norberto c/ Municipalidad de Tornquist s/ Pretensión de restablecimiento o reconocimiento de derecho", la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo de Mar del Plata resolvió acoger un recurso de apelación interpuesto por la parte actora, un ex empleado municipal de planta temporaria pero mensualizado, y ordenó condenar al Municipio de Tornquist a abonar las indemnizaciones previstas en los artículos 24 inc. 2° de la ley 11.757 y 52, 4º párrafo, de la ley 23.551.

"Cuando el comportamiento de la Administración genera una legítima expectativa de permanencia laboral, merece la protección contra el despido arbitrario y se justifica la procedencia del reclamo indemnizatorio", señaló el fallo.

En primera instancia se había resuelto rechazar la demanda, expresándose que la relación de empleo había terminado "... por haber vencido el período para el cual fue designado”.

El actor apeló y se agravió en orden a que su condición laboral en el municipio demandado excedió la de un mero empleado temporario, por lo que se lo debía indemnizar por el art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo, más los salarios que le restaban percibir en razón de su mandato como dirigente gremial.

La Cámara, haciendo suyo lo decidido por la Corte Suprema en el precedente “Ramos” (6/4/2010), señaló que “cuando de empleo público se trata, es dable reconocer a la autoridad administrativa cierto margen de actuación y arbitrio para incorporar agentes que no integren los cuadros estables de la organización, ante necesidades transitorias o eventuales que no puedan cubrirse por el personal de planta permanente, siempre que los requisitos y condiciones a las que sean sometidos resulten, por su objetividad y razonabilidad (art. 28 de la Constitución Nacional), una excepción admisible a las reglas que fluyen del art. 14 bis de nuestra Carta Fundamental”.

Advirtió que "la acreditación de los extremos que habiliten la contratación de agentes sin permanencia debe ser examinada con criterio restrictivo, atendiéndose en cada caso en particular a la transitoriedad y especificidad del requerimiento".

En el caso particular, el accionante había prestado tareas en reemplazo de un empleado que se jubiló, pero continuó desplegando funciones por un período de cinco años y medio.

Por ello, la Cámara determinó que “tal estado de cosas permite colegir con claridad que las tareas llevadas a cabo por el accionante... carecían de la transitoriedad y eventualidad que supone el régimen de excepción”.

Los magistrados estimaron que “los antecedentes relevados demuestran de suyo que la accionada se ha valido impropiamente de una figura jurídica solamente autorizada por la ley para cubrir necesidades coyunturales, tergiversándola, para generar un vínculo de empleo bajo la apariencia de un nombramiento por tiempo determinado”.

Entre otras razones, el hecho de que la comuna demandada no hubiere objetado la candidatura del actor para un cargo sindical, que a la postre obtuvo, fue tomado por el Tribunal como un comportamiento que “tuvo aptitud para generar en el Sr. Meder una legítima expectativa de permanencia laboral, que merece la protección que el art. 14 bis de la Carta Magna otorga al trabajador contra el despido arbitrario”.

En cuanto a la procedencia de la indemnización por ser despedido siendo dirigente gremial, los jueces indicaron que "el empleador debió, antes de declarar extinguido el vínculo, requerir ante el órgano judicial la exclusión de aquella tutela sindical mediante el trámite sumarísimo previsto en el ordenamiento legal vigente (art. 47 de la ley 23.551)”.

Al obviarse tal procedimiento, "se configuró objetivamente una violación a la garantía sindical, de la que se deriva el derecho del actor a percibir la indemnización tipificada por la ley 23.551, opción que asiste también a los empleados públicos investidos de la garantía de estabilidad sindical consagrada en dicha norma”.

De esta manera, y pese a no ser empleado de planta permanente, la Cámara ordenó indemnizar al actor mediante el pago de ambos rubros indemnizatorios.

Novedoso fallo: defensa del consumidor ante la ejecución de un pagaré.

En meduloso fallo, la Sala IIª de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de la ciudad de Mar del Plata, resolvió confirmar la sentencia de primera instancia que rechazó una demanda ejecutiva, en razón de considerar que la acción -sin perjuicio de tratarse de una ejecución de un pagaré- tiene como causa fuente una relación de consumo, y se estaban incumpliendo los requisitos exigidos por el art. 36 de la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor.

Ese artículo, reformado por la ley 26.361, establece que, en las operaciones financieras para consumo y en las de crédito para el consumo, deberá consignarse de modo claro al consumidor o usuario, bajo pena de nulidad, una cantidad de requisitos, como son el precio al contado, el monto del primer pago y el monto financiado, la tasa de interés efectiva anual, el costo financiero total, el sistema de amortización del capital y cancelación de los intereses, la cantidad, periodicidad y monto de los pagos a realizar, gastos extra, seguros, adicionales, etc.

Establece además que, cuando el proveedor omitiera incluir alguno de estos datos en el documento, el consumidor tendrá derecho a demandar la nulidad del contrato, o de una o más cláusulas.

La sentencia fue dictada con fecha 4/12/2012 en los autos "Carlos Giudice S.A. c/ Marezi, Mónica Beatriz s/ Cobro Ejecutivo".

El juez de primera instancia había decidido aplicar de oficio la Ley de Defensa del Consumidor, y rechazó la demanda por considerar que no se cumplieron con los requisitos de su art. 36.


El actor apeló, argumentando que no es un proveedor de bienes sino un simple comerciante que vende electrodomésticos y que, como el demandado no podía en su momento abonar todo el precio en efectivo, firmó y entregó un pagaré por la diferencia.

La sentencia de Cámara señaló que se estaba en presencia de una relación de consumo, pues “en el caso de autos, el pagaré es el título mediante el cual se ha instrumentado el crédito para el consumo. Pero esto no cambia el carácter del negocio subyacente habido entre las partes”.

Por ese motivo, “... es inaplicable la normativa cambiaria en lo que es incompatible con la ley 24.240, en virtud de quedar la relación enmarcada en una regulación tuitiva específica y de orden público (art. 21 del Código Civil)".

Los jueces, citando abundante jurisprudencia y doctrina respaldatoria, consideraron que “cuando se está en presencia de una relación de consumo, la normativa cambiaria es inaplicable en todo lo que resulte incompatible, pues la disciplina de los títulos no puede desvirtuar la efectividad de las normas tuitivas del consumidor”.

“Dentro de este esquema de pensamiento, cuando la pretensión ejecutiva tiene arraigo en una relación de crédito para el consumo, es posible y necesario interpretar las normas procesales, de modo compatible con los principios derivados de la legislación de protección del usuario”.

Por ello, remarcaron “la necesaria integración armónica entre los institutos del derecho mercantil y del consumo involucrados en este conflicto normativo del interés público en la defensa del consumidor”.

Este fallo establece una posición clara, y abre el debate sobre extendidas prácticas comerciales, que necesariamente deberán adaptarse a los cambios generados por nuevas normas que paulatinamente van protegiendo a los consumidores de conductas en muchos casos abusivas.

Derechos laborales de los residentes ilegales.

Nuestra Constitución Nacional expresa que "los extranjeros gozan en el territorio de la Nación de todos los derechos civiles del ciudadano" (art. 20). Por eso pueden ejercer esos mismos derechos civiles, conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio.

Pero ello siempre y cuando hubieren ingresado al territorio legalmente, y su permanencia en él también fuere regular, conforme a la Ley General de Migraciones Nº 22.439.

Por esta última razón es que dicha ley, en su art. 30, expresa que "los extranjeros que residan ilegalmente en la República no podrán trabajar o realizar tareas remuneradas o lucrativas, ya sea por cuenta propia o ajena, con o sin relación de dependencia".

Por su parte, el art. 31 establece que "ninguna persona de existencia visible o ideal, pública o privada, podrá proporcionar trabajo u ocupación remunerada, con o sin relación de dependencia, a los extranjeros que residan ilegalmente o que, residiendo legalmente, no estuvieran habilitados para hacerlo, ni contratarlos, convenir u obtener sus servicios".

Sin perjuicio de ello, y como derivación del principio protectorio que nutre a todo el derecho laboral, así como de la influencia de diversos tratados internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional, los derechos laborales de los extranjeros que residan ilegalmente en el país no pueden ser afectados por esta circunstancia.

Efectivamente, el art. 53 de la Ley General de Migraciones dispone que "los empleadores o dadores de trabajo quedarán obligados al pago de los sueldos, salarios y comisiones al personal al que le hubieren proporcionado trabajo u ocupación en violación a lo dispuesto en los artículos 27, 28, 30 y 31", es decir, a todo el personal que no residiere legalmente en la República, o que, residiendo legalmente, no tuviere autorización para trabajar en relación de dependencia.

Esta disposición busca evitar el abuso de los derechos del trabajador, y se encuentra en plena concordancia con lo dispuesto por el art. 42 de la Ley de Contrato de Trabajo: "El contrato de objeto prohibido no afectará el derecho del trabajador a percibir las remuneraciones o indemnizaciones que se deriven de su extinción por tal causa, conforme a las normas de esta ley y a las previstas en los estatutos profesionales y las convenciones colectivas de trabajo".

Este es el criterio que una vez más reafirma la Justicia laboral, en sentencia dictada con fecha 28/9/2012 en los autos "Valdivia López, Richard Jimmy Ronald c/ Sosa, Claudia Petrona y otro s/ Despido", por la Sala IX de la Cámara Nacional del Trabajo, y por la cual confirmó la sentencia de primera instancia, que condenó a los empleadores a indemnizar a un trabajador inmigrante que no estaba debidamente registrado.

La Cámara indicó que no era atendible el argumento de los particulares condenados, relativo a que el actor no poseía documento nacional de identidad (D.N.I.): “La situación referida como impedimento del desempeño del actor no es definitoria a los efectos de resolver el pleito, ya que en las contrataciones de objeto prohibido, las eventuales consecuencias derivadas de esa circunstancia no son oponibles al trabajador (art. 42 de la Ley de Contrato de Trabajo)”.

“No se debe perder de vista que en el caso bajo estudio rigen las disposiciones del art. 53 de la Ley General de Migraciones Nº 22.439, en cuanto dispone que los empleadores o dadores de trabajo quedarán obligados al pago de los sueldos, salarios y comisiones al personal al que le hubieran proporcionado trabajo u ocupación en violación a lo dispuesto en los artículos 27, 28, 30 y 31”.

En consecuencia, la Cámara condenó a los demandados al pago de indemnización por despido incausado (art. 245 de la LCT), indemnización sustitutiva del preaviso omitido (arts. 232 y 233 de la LCT), agravamiento indemnizatorio del art. 2º de la ley 25.323, agravamiento indemnizatorio del art. 45 de la ley 25.345, retribución por horas extraordinarias (art. 201 de la LCT), salarios impagos (art. 103 de la LCT), sueldo anual complementario (art. 121 de la LCT), compensación por vacaciones no gozadas (art. 156 de la LCT), y multas de la Ley Nacional de Empleo Nº 24.013 por falta de registración (arts. 8 y 15).

La indemnización por despido, ¿paga Ganancias?

Las Circulares Nº 3/12 y 4/12 de la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP):

El día 30/11/2012 fueron publicadas en el Boletín Oficial las Circulares Nº 3/2012 y 4/2012 de la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP), a través de las cuales el organismo recaudador interpreta el tratamiento aplicable en el Impuesto a las Ganancias a las indemnizaciones por causa de maternidad (art. 178 de la Ley de Contrato de Trabajo), por estabilidad y asignación gremial (art. 52 de la ley 23.551), y por antigüedad en caso de despido sin justa causa (art. 245 de la LCT).

El dictado de ellas se originó en las inquietudes planteadas por las entidades profesionales en el marco de las reuniones del Consejo Consultivo creado por la Disposición 303/2012, a raíz de las diversas interpretaciones existentes en base a las sentencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en las causas "De Lorenzo, Amelia" (17/6/2009), "Cuevas, Luis Miguel" (30/11/2010) y "Vizzoti, Carlos Alberto c/ AMSA S.A." (14/9/2004).

En este contexto, el Fisco nacional consideró, en primer término, que los pagos realizados en concepto de indemnización por despido por causa de embarazo, y por estabilidad y asignación gremial, no se encuentran alcanzados por el Impuesto a las Ganancias.

Respecto a la indemnización por antigüedad en caso de despido sin justa causa, se llegó a las siguientes conclusiones:

1. Si el monto abonado al trabajador resulta igual o inferior al importe indemnizatorio calculado conforme al tope previsto en el segundo párrafo del art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo, la exención del gravamen se reconocerá sobre la totalidad de aquel monto.

2. Por el contrario, si el monto pagado resulta mayor al que se obtendría aplicando el límite máximo aludido, la exención se reconocerá hasta una suma equivalente al sesenta y siete por ciento (67%) del importe efectivamente abonado, o hasta la obtenida aplicando el referido límite máximo, la que sea mayor.

Podría pensarse que la interpretación propuesta por el Fisco otorgará a los contribuyentes una mayor certeza sobre la aplicación del Impuesto a las Ganancias en estas circunstancias. Sin embargo, surgen ciertas dificultades respecto de la aplicabilidad de las citadas conclusiones a la generalidad de los casos que se pudieran dar en la práctica, sobre todo cuando se tiene en consideración la letra de la ley del gravamen, y la interpretación que de ella extraen los tribunales.



La letra de la Ley de Impuesto a las Ganancias y los pronunciamientos judiciales:


El art. 20 inc. i) de la Ley de Impuesto a las Ganancias establece que están exentas del gravamen "... las indemnizaciones por antigüedad en los casos de despidos y las que se reciban en forma de capital o renta por causas de muerte o incapacidad producida por accidente o enfermedad, ya sea que los pagos se efectúen en virtud de lo que determinan las leyes civiles y especiales de previsión social o como consecuencia de un contrato de seguro...".

Agrega la norma que "... no están exentas las jubilaciones, pensiones, retiros, subsidios, ni las remuneraciones que se continúen percibiendo durante las licencias o ausencias por enfermedad, las indemnizaciones por falta de preaviso en el despido y los beneficios o rescates, netos de aportes no deducibles, derivados de planes de seguro de retiro privados administrados por entidades sujetas al control de la Superintendencia de Seguros, excepto los originados en la muerte o incapacidad del asegurado...".

De la lectura de la norma puede apreciarse fácilmente que el legislador no ha querido limitar el beneficio de la exención a la aplicación de ningún tope. Esto choca de lleno contra la interpretación que el Fisco efectuó en las ya citadas Circulares Nº 3/12 y 4/12. En este sentido, en la medida que el empleador abone al dependiente un importe superior al resultante del parámetro allí considerado, tal circunstancia no le hace perder su entidad indemnizatoria y por tanto, debe ser considerado exento del Impuesto a las Ganancias.

Esta tesitura fue sostenida por la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en la causa "Pombo, Graciela", cuando expresó que "... la suma abonada por la demandada para cancelar la indemnización por antigüedad debida con motivo de un despido injustificado y que excede el tope máximo previsto por el art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo (t.o. DT, 1976-238) e incluso las pautas establecidas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Vizzotti" (14/09/2004, DT, 2004-B, 1211), se encuentra exenta del Impuesto a las Ganancias, por cuanto ninguna especificación realiza el art. 20 inciso i) de la Ley 20.628 en relación con la forma o modo de cálculo de la indemnización, sino que se limita a contemplarla dentro de sus taxativas excepciones..." ("Pombo, Graciela I. c/ Agroservicios Pampeanos", CNAT, Sala III, 3/2/2006).

Por otra parte, el cimero Tribunal concluyó en autos "De Lorenzo, Amelia" (17/6/2009) que "... la indemnización por despido de la mujer trabajadora que obedece a razones de maternidad o embarazo, como lo establece el art. 178 de la Ley de Contrato de Trabajo, carece de la periodicidad y la permanencia de la fuente necesaria para quedar sujeta al Impuesto a las Ganancias, siendo ello así pues su percepción involucra un único concepto, que es directa consecuencia del cese de la relación laboral...".

Posteriormente hizo extensible estos argumentos a la resolución de la causa "Cuevas, Luis Miguel" (30/11/2010), referida a la indemnización por estabilidad y asignación gremial.

Ante estas interpretaciones contradictorias sobre el texto de la ley, es factible que, como el empleador está obligado a retener el impuesto en la fuente de acuerdo con las previsiones de la Resolución General Nº 2.437 (AFIP), el dependiente podría cuestionar la aplicación por parte del empleador de la interpretación del Fisco.

Tal circunstancia acaeció en la causa "De Carli, Alberto Marcelo c/ Telecom Argentina SA. s/ Ejecución de créditos laborales" (CNAT, Sala VIII, 4/9/2012). Al sentenciar, la Cámara hizo lugar al reclamo del dependiente con respecto a la retención del Impuesto a las Ganancias que había realizado la empresa sobre ciertos conceptos abonados, al considerar que, en virtud del criterio expuesto por la Corte en los fallos "De Lorenzo" y "Cuevas", tales conceptos "... carecen del carácter de periodicidad que implique la permanencia de la fuente, dadas sus naturalezas indemnizatorias, las sumas imputables a preaviso, SAC sobre preaviso, integración del mes y su SAC proporcional, e indemnización por vacaciones no gozadas, con más el SAC", condenando así al empleador a reintegrar al dependiente las sumas oportunamente retenidas.



Algo similar ocurre con las demandas de repetición del gravamen promovidas por contribuyentes sobre las sumas retenidas en el caso de retiros voluntarios, gratificaciones y otros conceptos similares.

En la causa "Quaranta Duffy, Héctor Julio", el trabajador interpuso recurso de apelación por denegatoria de repetición del importe retenido en concepto de Impuesto a las Ganancias por su ex empleador en oportunidad de producirse el distracto laboral, en el marco de un retiro voluntario. El Tribunal Fiscal de la Nación desestimó el recurso deducido, al entender que la suma convenida entre las partes como gratificación por la jubilación anticipada del empleado no revestía la naturaleza de una indemnización y, por ende, no quedaba subsumida en las exenciones del art. 20 inc. i) de la LIG ("Quaranta Duffy, Héctor Julio", TFN, Sala A, 6/4/2011).

Apelada la sentencia, la Cámara resolvió revocarla, argumentando que la suma abonada en exceso del tope legal de la indemnización por despido, cualquiera sea su denominación y su origen -distracto, abandono de la relación laboral, aún una gratificación-, debe considerarse subsumida en la exención establecida en la LIG, en la medida que ha sido pagada como consecuencia de la rescisión de la relación laboral ("Quaranta Duffy, Héctor Julio", CNACAF, Sala II, 22/5/2012).

En autos "Imbellone, Oscar Alberto" (TFN, Sala A, 15/11/2011), el Tribunal Fiscal modificó su entendimiento sobre la materia, al concluir que el importe recibido por el actor en concepto de indemnización por extinción de la relación laboral de conformidad con el art. 241 de la Ley de Contrato de Trabajo, no cumple con los requisitos de permanencia y periodicidad de la fuente que prevé el artículo 2° de la LIG, debido a que su causa no es la relación laboral sino su cese, motivo por el cual debe considerarse no gravado.

En igual sentido sentenció el Tribunal Fiscal en la causa "Masías, Osvaldo" (TFN, Sala D, 4/6/2012).

El tratamiento fiscal aplicable a las jubilaciones también fue materia de controversia en sede judicial. Sabido es que el inciso c) del artículo 79 de la LIG, considera gravadas las jubilaciones, pensiones, retiros o subsidios de cualquier especie, en cuanto tengan su origen en el trabajo personal y de los consejeros de las sociedades cooperativas. Por otra parte, el citado inciso i) del artículo 20, afirma con contundencia que no están exentas las jubilaciones, pensiones y retiros.

Sin embargo, la Cámara Federal de Apelaciones de Corrientes declaró la inconstitucionalidad de la norma, argumentando que la jubilación no es una ganancia sino el cumplimiento del débito que la sociedad tiene hacia el jubilado, y que por lo tanto debía concluirse que no puede ser pasible de ningún tipo de imposición tributaria porque, de lo contrario, se estaría desnaturalizando el sentido de la misma ("Carbone, Antonio c/ AFIP", CFA de Corrientes, 6/10/2010).

Del relevamiento efectuado sobre distintas sentencias respecto de la aplicación del Impuestos a las Ganancias a los diversos rubros, podemos apreciar que lejos estamos de tener un criterio uniforme respecto de su aplicabilidad.

Esto afecta de manera directa la seguridad jurídica en materia tributaria, ya que quebranta el "principio de certeza" que debe regir la relación entre el ciudadano y el Fisco, y que fuera postulado por Adam Smith hace más de doscientos años.

Felices Fiestas!!!

Buscadores de internet: ¿están obligados a suprimir contenidos injuriosos?

Un reciente fallo de la Sala Iª de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal de la Capital Federal, fija una interpretación en materia de regulaciones de contenidos publicados por internet que puedan afectar el derecho a la privacidad de las personas.

Condenando al buscador Yahoo de Argentina S.R.L., la Cámara determinó el pago de $ 50.000.- a la modelo Priscilla Prete en concepto de resarcimiento por daños y perjuicios, al no atender su solicitud de eliminar contenidos injuriosos, a pesar de haber sido fehacientemente notificado.

Los magistrados entendieron que, si bien no es obligación de este tipo de portales de servicios el monitorear contenidos a fin de ejercer un "filtrado previo", sí tienen la obligación de suprimirlos una vez que han sido notificados por el afectado.

Si el buscador no fue notificado de la existencia del contenido ilegal, no tiene responsabilidad alguna por los resultados de búsqueda que ofrece.

En cambio, si fue notificado extrajudicialmente de la existencia del contenido ilegal, y se le reclamó su bloqueo, debe proceder a dejar sin efecto el vínculo o bloquear el contenido, si el mismo ha sido correctamente individualizado (en el sitio web correspondiente, en forma precisa y no genérica) y resulta ostensible y manifiestamente ilegal, ya que cuenta con los elementos y las herramientas técnicas necesarias para evitar la viralización del daño.

Así, la Cámara estableció que “la conducta antijurídica consiste, pues, en la omisión de eliminar de su listado de resultados las páginas de contenidos violatorios de derechos una vez que son notificados de su carácter ilícito... la condición de causalidad que justifica la responsabilidad del intermediario está configurada por su posibilidad de eliminar de su propia página de resultados, aquellos que por su carácter injurioso generan un daño que el proveedor del servicio de buscadores está en condiciones de evitar una vez que tomó conocimiento del material dañoso”.

Existen miles de juicios contra buscadores, como Yahoo, Google o Bing, donde se demanda la supresión de contenidos que se consideran agraviantes, y en muchos casos también una indemnización dineraria por el daño provocado por dicha publicación.

El problema al respecto es que actualmente no hay un criterio jurisprudencial claro, si bien es cierto que hasta ahora hay pocas sentencias conocidas, y sólo un caso espera su sentencia definitiva en la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

En su fallo, la Cámara deja constancia de la ausencia de legislación específica, y considera que “el marco jurídico está dado por las disposiciones de derecho común sobre responsabilidad civil".

En ese sentido, no resulta viable imputar responsabilidad objetiva al buscador de internet, ya que no contribuye a la generación del daño ni como autor ni como editor del contenido.

Por ello, y hasta tanto exista una legislación en Argentina al respecto, parece ser aplicable a los buscadores de internet la responsabilidad subjetiva (arts. 512, 1109 y concordantes del Código Civil), por contenidos publicados por terceros, cuando existe un obrar negligente de su parte.

Todo ello a la luz del principio genérico de no dañar a otros ("alterum non laedere") consagrado por el art. 19 de la Constitución Nacional.

¿Pueden los fiscos locales gravar el consumo de combustible?

En los últimos días ha corrido la versión de que el gobierno de la Provincia de Buenos Aires, en coordinación con algunos de sus municipios, tendría intenciones de propiciar la creación de una tasa destinada a la formación de un fondo para el mantenimiento de rutas, que los contribuyentes tributarían conjuntamente con el pago por la carga de combustible.

Serios reparos constitucionales pueden efectuarse a semejante proyecto.

Clásicamente, la doctrina tributarista ha distiguido tres tipos de tributos: el impuesto, la tasa y la contribución.

Específicamente, la tasa es la contraprestación en dinero que pagan los particulares al Estado, o a otros entes de derecho público, en retribución de un servicio público determinado y divisible, y si bien no es necesario que se verifique una ventaja o beneficio en cabeza del contribuyente, lo cierto es que el cobro de la misma tiene que corresponderse siempre con la concreta, efectiva e individualizada prestación de un servicio público.

En este sentido, es de la esencia de la tasa que la actividad estatal sea divisible en unidades de uso o consumo a fin de que pueda concretarse una prestación específica respecto del obligado al pago.

En este sentido, el reparo que cabría formular a la iniciativa proviene de dos fuentes:

1º) desde la perspectiva de la naturaleza jurídica del instituto, porque no habría vinculación alguna entre la prestación del servicio o la mejora de las rutas provinciales y el obligado al pago de la tasa; y sobre todo,

2) porque -en rigor- devendría en un impuesto a los combustibles, lo cual está constitucionalmente vedado a los fiscos locales, sea la Provincia de Buenos Aires, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires o cualquier otra provincia y/o municipio del país, desde que el art. 29 inc. c) del decreto ley 505/58 ("Estatuto Orgánico de Vialidad Nacional"), establece en cabeza de las provincias el compromiso de "no establecer otros gravámenes locales sobre los combustibles líquidos y no gravar a los lubricantes con impuesto alguno. Estos compromisos alcanzarán también a las municipalidades".

Debe aclararse que la suspensión dispuesta por el artículo 2º, inciso a) de la Ley 24.130, en cuanto ratifica el «Acuerdo entre el Gobierno nacional y los gobiernos provinciales» del 12 de agosto de 1992 -Pacto Fiscal I-, no tiene virtualidad alguna sobre la prohibición dispuesta a los gobiernos locales por parte del decreto ley 505/58, dado que esta disposición no se opone a las pautas del Pacto Fiscal I.

Y si bien el mencionado decreto-ley no hace mención al gas natural comprimido, ello se debe a que en ese momento no existía el mismo para uso automotor. Pero debe interpretarse que la prohibición le alcanza también.

Al respecto es oportuno citar un reciente precedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación: "Pan American Energy L.L.C. Sucursal Argentina c/ Chubut, Provincia de y otro s/ Acción declarativa" (19/6/2012).

En él, la Corte hizo lugar a la demanda presentada por la empresa contra la Provincia del Chubut, cuestionando una ley local reguladora de un fondo especial para la atención de usuarios carenciados de servicios de energía eléctrica por el término de cinco meses, que disponía gravar con noventa centavos de peso cada Mw/h, a particulares cuyo consumo de energía eléctrica fuere igual o superior a 2.500 Mw/h.

Expresó el Supremo Tribunal que "es inconstitucional el gravamen local, ya que guarda sustancial analogía con el Impuesto al Valor Agregado y, por lo tanto, no cumple con las restricciones asumidas por la provincia al adherir a la ley de coparticipación federal de impuestos, que impide la creación de gravámenes locales análogos a los nacionales, es decir, que les está vedado a las provincias gravar con un tributo (excepto tasas con contraprestación de un servicio) las materias imponibles sujetas a impuestos nacionales".

Concluyó que "... en el régimen de la ley 23.548, la analogía no requiere una completa identidad de hechos imponibles o bases de imposición, sino una coincidencia sustancial. Tal criterio explica que el propio legislador dejase fuera del ámbito de la prohibición de analogía, aunque circunscriptos a materias concretas y a reglas más o menos estrictas, los impuestos sobre la propiedad inmueble, sobre la propiedad automotor, sobre los ingresos brutos, de sellos y a la transmisión gratuita de bienes (tercer párrafo, in fine, inciso b, del artículo 9° de la ley de coparticipación)".

Claramente, la doctrina judicial de este fallo se proyecta directamente sobre el caso que estamos tratando, donde los fiscos locales pretenden ejercer poderes de imposición que les están expresamente vedados por leyes-convenio celebradas entre el gobierno federal y las provincias.