¿Puede el Estado condicionar la pauta publicitaria de una empresa privada?

En el Derecho Empresario, y en general dentro de todo el ámbito del Derecho Privado Económico argentino, existe un principio fundamental que es considerado pilar de la materia: el de la libertad.

Nuestra Constitución Nacional adoptó como sistema económico el de la libertad de emprender.

Por ello garantizó a todos los habitantes de nuestro país el derecho de "trabajar y ejercer toda industria lícita", de "comerciar", de "entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino", de "usar y disponer de su propiedad", de "asociarse con fines útiles" (art. 14), así como el de la libre circulación de mercancías, transportes y productos (arts. 10, 11 y 12).

Todo ello en un pie de igualdad ante la ley (art. 16).

De estos derechos constitucionales deriva el derecho de todo habitante a contratar o no contratar, así como el derecho a elegir con quién contratar, sin que irrazonablemente se le impida hacerlo con alguna persona determinada, ya que ello constituiría un cercenamiento de tales libertades (arts. 14, 16 y 17), y una discriminación odiosa y sin fundamento (arts. 16 y 28).

Años después de la sanción de nuestra Magna Carta, así se expresaba Juan Bautista Alberdi en su "Sistema Económico y Rentístico de la Confederación Argentina según su Constitución de 1853": "La Constitución ha consagrado el principio de la libertad económica, por ser tradición política de la revolución de mayo de 1810 contra la dominación española, que hizo de esa libertad el motivo principal de guerra contra el sistema colonial o prohibitivo".

Ahora bien, dentro de la cadena de producción y comercialización de bienes y servicios, existe un eslabón que es fundamental para el desarrollo de todo emprendimiento en una economía de libre empresa: el de la publicidad.

Está claro que no puede venderse lo que no se da a conocer, y no puede comprarse lo que no se conoce. Destruir, debilitar, cercenar o condicionar la existencia de ese eslabón, es afectar la eficacia de la cadena toda, ya que "no hay cadena más fuerte que su eslabón más débil".

Como resguardo de ese eslabón, indispensable para el ejercicio de la libertad de emprender, nuestra Constitución, entre las libertades civiles y comerciales arriba reseñadas, ha incluido el derecho "de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa" (art. 14).

Al respecto, desde hace décadas se acepta doctrinaria y jurisprudencialmente que la publicidad comercial integra el concepto de la libertad de prensa, y que le son extensibles todas las garantías previstas por la Constitución (arts. 14 y 32) para esa libertad elemental, incluyendo la prohibición de la censura previa.

De igual modo, el art. 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) establece que la libertad de expresión es un derecho que abarca la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, y que el ejercicio de ese derecho no puede estar sujeto a censura previa.

Hace pocos días, corrió la noticia de que Secretaría de Comercio había prohibido la publicidad de los supermercados en los medios de prensa.

Si bien tal prohibición fue desmentida por funcionarios públicos, lo cierto es que dicha publicidad desapareció de los medios de prensa en forma inmediata y casi absoluta, lo cual hace pensar que informalmente pudieron haber existido coacciones, amenazas, o abuso de autoridad, conductas todas ellas reprimidas por los arts. 149 bis y 248 del Código Penal.

Más allá de lo anecdótico, no caben dudas de que una medida de esa índole configuraría un cercenamiento grave de las libertades reconocidas por nuestra Constitución y los tratados internacionales sobre derechos humanos, una lesión patente y arbitraria a los derechos constitucionales de los titulares de esos centros comerciales y de los medios de prensa.

Desconocería además el derecho a la información adecuada y veraz, reconocido a los consumidores y usuarios de bienes y servicios (art. 42).

Es que la publicidad comercial es una manifestación del pensamiento, fruto de su creatividad, que se concreta en la libertad de expresión, y la tutela constitucional recae sobre la expresión del pensamiento mediante cualquier medio técnico de comunicación social, con prescindencia del objetivo político, cultural, informativo, de esparcimiento o comercial que pueda albergar quien ejerce esa libertad.

Ese es el criterio que ha adoptado la Suprema Corte de los Estados Unidos a partir del caso "Bigelow" (1975), declarando posteriormente y en varias ocasiones la inconstitucionalidad de leyes estaduales que restringían el ejercicio del derecho de emitir publicidad comercial. En todos los casos invocó la Enmienda Primera de su Constitución, que reconoce la libertad de prensa y su plena vigencia cuando se transmite información comercial de interés.

Un temperamento similar fue adoptado por la Cámara Nacional en lo Penal Económico en el caso "Editorial Amfin" (1999).

Es que nuestra Norma Fundamental otorga al Estado numerosas y muy potentes herramientas para influir en el mundo económico, e incluso para participar en forma directa en los mercados. Pero de ninguna manera le permite dirigir las acciones de los individuos que lícitamente participan de esas actividades.

Todo gobierno cuenta con suficientes atribuciones para llevar adelante la política económica que considere adecuada a las circunstancias fácticas, y para desarrollar su "modelo" económico, siempre dentro del marco establecido por la Constitución Nacional, que han jurado observar y hacer observar.

A tales fines, las opciones son numerosas. Pero violar las garantías constitucionales de los individuos no está entre esas opciones.