Algunas novedades del Código Civil y Comercial unificado para la actividad empresarial.

La unificación en materia contractual:

La unificación de los códigos Civil y Comercial va a marcar un cambio importante para el derecho argentino.

La norma, propuesta por el Poder Ejecutivo, unifica la materia contractual que hoy tiene una regulación doble: el código civil y el comercial. Elimina la idea de "comerciante” y de "acto de comercio", que hoy son el centro de la regulación mercantil.

En la actualidad, el principal inconveniente en el intento de establecer un régimen general de la contratación mercantil, está dado por la duplicidad de sistemas existentes en cuanto a la regulación de los contratos en particular, algunos de los cuales se encuentran expresamente regulados en el Código de Comercio y, paralelamente, en el Código Civil.

El art. 1137 del actual Código Civil establece que “hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común, destinada a reglar sus derechos”.
La reforma, alineándose con el criterio más difundido en la doctrina nacional, expresa que "convención" es todo acuerdo acerca de una voluntad común destinada a crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas, en tanto que “contrato” es el acuerdo dirigido a crear o modificar relaciones creditorias, pero no a extinguirlas.

El Anteproyecto, asimismo, incluye disposiciones de carácter general aplicables a todos los contratos, y la expresa regulación de diversos contratos bancarios y de los contratos asociativos, entre otras figuras que no están previstas en los códigos actuales. Estos negocios jurídicos, en algunos casos, carecían de regulación legal expresa, y en otros tenían alguna normativa específica, pero no codificada, o más bien dispersa.


¿Qué ocurre con la prescripción?

En la actualidad, el art. 3948 define a la prescripción adquisitiva como “un derecho por el cual el poseedor de una cosa inmueble, adquiere la propiedad de ella por la continuación de la posesión, durante el tiempo fijado por la ley”.

El Anteproyecto, por su parte, en su art. 1897, elimina la referencia a que la cosa sea inmueble, y dispone un plazo excepcional de dos años para la adquisición de buena fe de cosas muebles hurtadas o perdidas, a diferencia del Código actual, que establece dos plazos excepcionales de dos y tres años, para las cosas muebles y muebles registrables, respectivamente.

El plazo de prescripción para la adquisición de mala fe se mantiene en veinte años.

Respecto de la prescripción liberatoria, el Anteproyecto iguala este instituto para la responsabilidad contractual y extracontractual.



Las sociedades no constituidas regularmente:

En el caso de las sociedades no constituidas regularmente, la ley actual dispone la responsabilidad solidaria para sus socios y quienes actuaron en nombre de la sociedad, quedando éstos obligados por las operaciones sociales, sin poder invocar el beneficio del art. 56 de la Ley de Sociedades Comerciales, previa excusión de los bienes sociales, y sin poder invocar las limitaciones que se funden en el contrato social.

Esta norma sanciona la ausencia de registración del contrato social no sólo con la inoponibilidad de sus cláusulas respecto de terceros -lo que resulta lógico por la falta de publicidad registral-, sino que también impide la oponibilidad de las convenciones entre las propias partes del contrato, importando esto último un apartamiento absoluto de las normas contenidas en el art. 1197 del Código Civil, que dispone que las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma.

Efectivamente, la forma en la cual la actual Ley de Sociedades Comerciales trata a estas sociedades no constituidas regularmente es rigurosa en extremo. De hecho, una parte importante de la doctrina cuestiona la constitucionalidad del sistema, alegando que, en la medida en que las convenciones contenidas en el contrato de sociedad se encuentren ajustadas a la ley, no resulten ilícitas ni contrarias a la moral ni a las buenas costumbres, no hay fundamento alguno para privarlas de su eficacia en el plano interno.

El Anteproyecto de Código Civil y Comercial unificado elimina la solidaridad prevista para los socios y quienes actúen en nombre de las sociedades irregulares. La responsabilidad prevista en la reforma es simplemente mancomunada, salvo que la solidaridad se encuentre pactada expresamente entre los socios, ya sea en el contrato social, en un documento respecto de determinadas relaciones, o surja del tipo social adoptado y cuyos requisitos se incumplieron.

Si bien el régimen actual es riguroso en extremo respecto de las relaciones internas de los socios -en el sentido de que resultan inoponibles las cláusulas del contrato social-, el Anteproyecto va más allá, eliminando también la solidaridad de los socios y quienes actúan en nombre de este tipo de sociedades con respecto a terceros.


La sociedad de un solo socio:

Hasta el momento, según el art. 1º de la Ley de Sociedades Comerciales, las sociedades deben tener al menos dos socios.

A partir del año 2003, la Inspección General de Justicia (IGJ) comenzó a utilizar un nuevo criterio interpretativo de las normas existentes, haciendo más estricto el control de la pluralidad.

A través de la Resolución IGJ Nº 1632/03, varió la clásica posición permisiva en la materia y se dispuso a fiscalizar efectivamente que las sociedades comerciales cumplan con el requisito impuesto por el artículo 1° de la Ley de Sociedades Comerciales en materia de pluralidad efectiva de socios.

Así, la IGJ sostuvo que cuando un socio aporta el 99,99 % del capital social de una sociedad, no puede considerárselo un simple partícipe.

La resolución administrativa mencionada destaca que las sociedades comerciales en general -y las sociedades anónimas en particular- constituyen un instrumento de concentración y acumulación de capitales para el desarrollo de una actividad económica pues -como ha sido tradicionalmente dicho para justificar la existencia de sociedades comerciales-, las empresas industriales y comerciales exigen con frecuencia capitales que no pueden ser suministrados por una sola persona.

Tres son las cuestiones que más influyeron para generar una crisis en cuanto al mantenimiento del requisito de la pluralidad:

1°) En el mundo entero ha comenzado un desplazamiento de la concepción de las sociedades comerciales desde la óptica contractualista a una negocial.

2°) La búsqueda de independencia operativa para la actuación del ente en diversas jurisdicciones o en campos diferenciados de actividad.

3°) Permitir el fraccionamiento del patrimonio con el propósito de lograr una mayor eficiencia, mantener independencia en los resultados de cada emprendimiento, y hasta fraccionar la responsabilidad de la sociedad matriz. Ello sin descartar que hasta pueda ser un modo de organización del patrimonio de individuos particulares.

Así es como el Anteproyecto recepta la sociedad de un solo socio. Su idea central no es la limitación de la responsabilidad, sino permitir la organización de patrimonios con empresa, en beneficio de los acreedores de la empresa individual perteneciente a un sujeto con actividad empresarial múltiple.

En este aspecto, algunas complicaciones que se pueden apreciar desde un principio son la falta de regulación específica y la pretensa remisión tácita a reglas generales. No hay regulación específica relativa a sociedades unipersonales.

Sin embargo, necesariamente su existencia dará lugar a distintas situaciones que requerirán tratamiento, y respecto de las cuales habrá un vacío legal.

La incorporación es, de todas formas, positiva, ya que responde a una tendencia universalmente aceptada en el derecho comparado, y pedida unánimemente por la doctrina.

Comenzó a funcionar la mediación prejudicial obligatoria en la Provincia de Buenos Aires.

A fines de mayo de este año comenzó a funcionar el Sistema de Mediación Prejudicial Obligatoria de la Provincia de Buenos Aires, aprobado por ley 13.951 del año 2009, reglamentada por el decreto 2530/10.

Esto significa que el proceso judicial en esa provincia ha incorporado una etapa previa y obligatoria: la conciliatoria.

Para dar inicio a esta etapa no será necesario presentar una demanda, que es el escrito que da inicio a la etapa judicial. Bastará con presentar el formulario de inicio del procedimiento de mediación.

Antes de someterse a una contienda judicial, pues, las partes deberán transitar esta instancia previa ante un mediador, que deberá ser un abogado con más de tres años de ejercicio en la profesión, y habilitado por el Ministerio de Justicia de la Provincia de Buenos Aires.

Estos profesionales buscarán facilitar la comunicación entre las partes, con el fin de arribar a una solución extrajudicial al diferendo. Las intervenciones del mediador deberán ser especificas, estudiadas y ordenadas, dirigidas por una hipótesis de trabajo, evitando generar mayor tensión entre las partes, con el objetivo de que la interrelación existente permita que ellas puedan contribuir a la solución, con el asesoramiento obligatorio de un abogado para cada una de ellas.

Si bien esta etapa previa es obligatoria en algunas materias (básicamente, las de contenido patrimonial), se centra en la característica del mismo proceso voluntario. Es decir, que las partes deben consentir el proceso y el mediador está obligado a informar cómo será el mismo y cuáles son las reglas.

Aunque, como etapa previa, la mediación se incorpora a nuestro sistema de órganos de justicia, no lo sustituye ni reemplaza. Contribuye a arribar a una solución justa por caminos diferentes: aquí son las partes las que tienen el poder de decisión en la solución de sus conflictos.

La garantía del debido proceso no queda anulada: si ambas partes o una de ellas no quiere participar del proceso, deberá informarlo al mediador una vez finalizada la primera intervención. La obligatoriedad tiene su límite cuando aparece la voluntariedad: una vez oído al mediador, los sujetos podrán retirarse de la mediación si así lo prefieren. Por eso, uno de los desafíos del mediador será crear un ambiente propicio para las partes, con el objetivo de que ellas acepten el proceso, las reglas del procedimiento, las intervenciones, y consientan esta etapa previa y absolutamente confidencial.

El sistema es optativo para los procesos de ejecución o desalojo, pero obligatorio para las demás causas de contenido patrimonial que deban ventilarse por ante el fuero civil y comercial de la Provincia de Buenos Aires. A diferencia del sistema de mediación en Nación, en la Provincia el acuerdo alcanzado por las partes ante el mediador requerirá de la homologación del juez designado a tales fines, que lo será por sorteo al momento de iniciarse la etapa de mediación ante la Receptoría General de Expedientes.

Una vez homologado dicho acuerdo, tendrá fuerza de sentencia.

La presentación de la solicitud de mediación obligatoria prejudicial tiene carácter de intimación en los términos previstos por el art. 3986 del Código Civil, es decir, produce la interrupción de la prescripción en curso.

Por qué es inconstitucional la restricción a la compraventa de dólares.

La Constitución Nacional garantiza a todos los habitantes de nuestro país el derecho a "usar y disponer de su propiedad" (art. 14) y "ejercer su industria, comercio y profesión" (art. 20), consagrando los derechos a la libre circulación de mercancías, transportes y productos (arts. 10, 11 y 12).

Todo ello en un pie de igualdad ante la ley (art. 16), y declarando además que "la propiedad es inviolable, y ningún habitante de la Nación puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley" (art. 17).

Lógicamente, el derecho de cada uno de utilizar su propiedad como le plazca, y adquirir u ofrecer productos o servicios a título oneroso, no es ilimitado. Un derecho ilimitado, en palabras de la propia Corte Suprema de la Nación, es una concepción antisocial.

Por el contrario, este derecho, como prevé la Constitución, puede practicarse "conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio" (art. 14). Esas leyes son numerosas y están nucleadas, esencialmente, alrededor de dos leyes fundantes de la reglamentación de la propiedad privada y de su uso: el Código Civil y el Código de Comercio.

Los dólares estadounidenses, o cualquier otra moneda extranjera, se rigen para su transferencia a título oneroso por las normas que rigen "las obligaciones de dar cosas inciertas no fungibles, sólo determinadas por su especie", y por "las obligaciones de dar cantidades de cosas no indivualizadas" (art. 616 y 617 del Código Civil).

Es decir que no hay una diferencia jurídica conceptual entre comprar o vender mil dólares, quinientos metros de alambre, cinco kilos de arroz, o dos docenas de manzanas.

El derecho a vender o comprar una cosa lícita está reglamentado por leyes de la Nación, que lógicamente prohíben la compraventa de cosas que no estén en el comercio, o que estén prohibidas, o sean imposibles, ilícitas, contrarias a las buenas costumbres, se opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia, o perjudiquen derechos de un tercero (art. 953 del Código Civil).

Las monedas, nacional o extranjeras, no están entre esos objetos prohibidos, y cualquier restricción a su compraventa sólo puede ser dispuesta por una ley, y al decir "ley" (art. 14), la Constitución se refiere justamente a eso: una norma emanada del Congreso federal, creada de acuerdo al procedimiento "De la Formación y Sanción de las Leyes", que la propia Norma Fundamental establece (arts. 77 a 84).

Es decir que corresponde al Congreso, al Poder Legislativo Nacional, la facultad de reglar la forma en que utilizamos y disponemos de nuestra propiedad.

Esta facultad no corresponde a la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP), que es un organismo perteneciente a otro poder, el Poder Ejecutivo, y cuya competencia y facultades están delimitadas y regladas por la ley 11.683.

Este reparto de competencias que efectúa la Constitución hace justamente a la división de poderes y está en la esencia de nuestra forma republicana de gobierno (art. 1°).

Por eso mismo dispone que "el Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso, bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo" (art. 99 inc. 3º), y prohíbe al Congreso "la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo" (art. 76).

La Resolución General 3210/2011 dictada por la AFIP en octubre del año pasado, las ulteriores resoluciones complementarias, y las consiguientes Comunicaciones del Banco Central, establecen disposiciones que, en algunos casos, impiden la compra de dólares a personas determinadas, sean éstas físicas o jurídicas.

Para ello, pretenden excusarse en las "inconsistencias" que pudieren afectar la situación fiscal del individuo en cuestión.

Así, generan una suerte de pena de inhabilitación relativa para ejercer el comercio. Es decir, niegan a un individuo el derecho a comprar o vender moneda extranjera.

Está claro que esta pena de inhabilitación no tiene demasiado en cuenta la garantía del art. 18 de nuestra Constitución, que establece que "ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso".

Aquí no hay una sentencia judicial, no hay un juicio previo, ni hay una ley anterior.

Sólo hay un "sistema" informático que, sin exhibir los fundamentos de sus decisiones, resuelve si tal o cual persona presenta "inconsistencias" fiscales.

Tampoco hay siquiera una medida cautelar dictada por juez competente que inhiba al individuo de ejercer tal o cual operación jurídica, lo cual sería más acorde al art. 17 más arriba citado.

Es que no es facultad de la AFIP condicionar normativamente la efectiva compra de un bien o la contratación de un servicio a la demostración de la aptitud económica suficientemente declarada ante el Fisco, ya que ello importa avanzar sobre una materia exclusiva del Congreso (arts. 14, 17, 19, 31 y 75 inc. 12° de la Constitución Nacional).

Surge claro así que, de uno u otro modo, estas resoluciones de la AFIP y Comunicaciones del Banco Central son contrarias a las garantías individuales que nuestra Constitución Nacional establece, cuando dispone que el derecho a usar y disponer de la propiedad privada, o a ejercer el comercio, será reglamentado por leyes del Congreso, y sólo podrá ser afectado por una sentencia emanada de un juez competente, previo juicio fundado en ley anterior al hecho del proceso.

Ahora bien, ¿cuál es la herramienta que nuestro ordenamiento nos ofrece para restablecer el ejercicio de esos derechos constitucionales afectados?

La misma Constitución Nacional, violada y ultrajada, nos da ese remedio, garantizando en su art. 43 que "toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro remedio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos o garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley".