La AFIP y el agente fiscal encubierto.

Hace pocos días, el Juzgado de 1ª Instancia en lo Penal Económico Nº 7, de la Ciudad de Buenos Aires, rechazó un planteo de nulidad e inconstitucionalidad presentado por el titular de un restaurante que había sido sancionado con la pena de clausura y multa por no haber emitido factura, a través de un procedimiento llevado a cabo por la AFIP mediante el uso del llamado "agente encubierto".

Dicha figura tuvo consagración legislativa mediante la reforma que la ley 26.044 (publicada el 6/5/2005), introdujo a la Ley Nº 11.683 de Procedimiento Tributario, incorporando el inciso g) al art. 35 de dicha norma procedimental.

El mentado inciso establece que la AFIP, en cumplimiento de sus funciones, podrá "... autorizar, mediante orden de juez administrativo, a sus funcionarios a que actúen en el ejercicio de sus facultades, como compradores de bienes o locatarios de obras o servicios y constaten el cumplimiento, por parte de los vendedores y locadores, de la obligación de emitir y entregar facturas y comprobantes equivalentes con los que documenten las respectivas operaciones, en los términos y con las formalidades que exige la AFIP".

Aclara la ley que "la orden del juez administrativo deberá estar fundada en los antecedentes fiscales que respecto de los vendedores y locadores obren en la citada AFIP".

Asimismo, se exceptúa a dichos funcionarios de la obligación que pesa sobre todo consumidor final de bienes y servicios, de exigir factura o comprobante que documenten sus operaciones.

En el caso concreto, los inspectores de la AFIP, simulando ser clientes del restaurante, consumieron comidas y bebidas y, luego de abonar y habiendo esperado un plazo prudencial, se retiraron del local sin haber recibido la factura o ticket correspondiente.

Quince minutos más tarde, reingresaron al comercio y, luego de identificarse como funcionarios de la AFIP, labraron el acta correspondiente.

La AFIP aplicó las sanciones de clausura por siete días, y multa de $ 6.000.

El contribuyente interpuso recurso de apelación, invocando la inconstitucionalidad del art. 35 inc. g) de la ley 11.683 y la nulidad del acta labrada en su consecuencia, así como el principio de la "insignificancia" o "bagatela".

El fallo rechazó tales argumentos, afirmando que "resulta absolutamente lícito que el Fisco Nacional controle -dentro de las facultades otorgadas por la ley- la debida documentación de las operaciones realizadas, no debiendo distinguirse la razones u origen que dieran motivo a las tareas de fiscalización siempre y cuando no importen un trato desproporcionadamente persecutorio o injustificadamente arbitrario".

Sin perjuicio de reducir a cuatro la cantidad de días de clausura, y a $ 5.000 el monto de la multa, lo importante es tener presente que, al menos en una primera instancia judicial, quedó con este fallo avalada constitucionalmente la utilización por parte del Estado de este discutido sistema de fiscalización.